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Art. 4 LLCA — Principe de la libre circulation intercantonale
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 La loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA, RS 935.61) est entrée en vigueur le 1er juin 2002. Elle a supprimé le système des autorisations cantonales d'exercer la profession, qui exigeait jusqu'alors qu'un examen individuel soit effectué par chaque canton avant l'admission d'avocats d'autres cantons. Le message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 qualifiait ce système d'entrave à la mobilité et formulait l'objectif central du projet : créer une libre circulation uniforme de droit fédéral en introduisant des registres cantonaux des avocats (FF 1999 5331, p. 5352 s.).
N. 2 Le message exposait le concept réglementaire : en supprimant les procédures cantonales d'autorisation, les cantons ne disposeraient plus de documents relatifs aux avocats d'autres cantons. Il devait toutefois demeurer possible de vérifier rapidement le respect des conditions requises. À cet effet, une structure uniforme des registres dans tous les cantons était nécessaire. L'idée d'un registre fédéral central des avocats a été écartée après examen, au motif qu'elle aurait engendré une double tenue, des coûts plus élevés et qu'elle aurait constitué une singularité en Europe (FF 1999 5331, p. 5352 s.).
N. 3 Au cours de la procédure parlementaire, l'art. 4 LLCA (alors art. 3 du projet) n'était pas contesté dans son principe. Les débats se sont concentrés sur les conditions d'inscription au registre — notamment la question de l'indépendance des avocats salariés (art. 8 al. 1 let. d LLCA). Le conseiller national Hochreutener estimait que seul le cas concret était déterminant pour apprécier l'indépendance, non la structure organisationnelle ; le conseiller national Nabholz se prononçait également en faveur d'une appréciation au cas par cas (BO 1999 N 1557 s.). La majorité du Parlement a en revanche suivi — après d'intenses discussions (BO 1999 N 1556–1566) — une définition institutionnelle de l'indépendance (vote Baumberger, BO 1999 N 1559). Au Conseil des États, la rapportrice de commission Saudan a indiqué que l'harmonisation concernait en premier lieu les conditions professionnelles ; les cantons conservaient la compétence d'édicter des exigences plus étendues (BO 1999 E 1163). Le Conseil national a approuvé sans réserve le projet du Conseil fédéral concernant la règle de l'inscription (BO 1999 N 1553 ; BO 1999 E 1164). La loi a été adoptée en vote final le 23 juin 2000.
#2. Systématique
N. 4 L'art. 4 LLCA figure dans la première section de la loi (« Libre circulation et registre », art. 1–11) et constitue la norme centrale de l'ensemble du dispositif. Il formule le principe de la libre circulation — la conséquence juridique de l'inscription au registre — et crée ainsi le point d'ancrage pour toutes les dispositions subséquentes relatives au registre (art. 5 LLCA), aux conditions d'inscription (art. 6–8 LLCA), à la radiation (art. 9 LLCA) et au titre professionnel (art. 11 LLCA).
N. 5 La loi se fonde constitutionnellement sur l'art. 95 al. 1 et 2 Cst. : la Confédération est habilitée à édicter des règles sur l'exercice des activités économiques privées et à garantir un espace économique suisse unifié (arrêt 2C_897/2015 du 25 mai 2016 consid. 6.1). L'art. 4 LLCA concrétise ainsi le principe du libre accès à la profession sur l'ensemble du territoire national (→ art. 95 al. 2 Cst., → art. 27 Cst.).
N. 6 L'art. 4 LLCA se trouve dans un rapport de tension avec l'art. 3 LLCA : alors que l'art. 4 garantit la libre circulation de droit fédéral, l'art. 3 al. 1 préserve le droit cantonal de fixer les conditions d'obtention du brevet d'avocat, et l'art. 3 al. 2 réserve la possibilité pour les titulaires du brevet cantonal de plaider devant les autorités de leur propre canton sans inscription au registre. Cette réserve concerne une exception limitée au canton d'origine ; le Tribunal fédéral a précisé que les travaux législatifs portaient principalement sur l'inscription au registre et non sur le brevet cantonal (arrêt 2C_897/2015 consid. 6.2.3 ; ↔ art. 3 LLCA).
N. 7 Des règles propres s'appliquent aux avocats ressortissants d'États membres de l'UE et de l'AELE (→ art. 21–34a LLCA). Ils peuvent soit fournir des services à titre temporaire (art. 21–26 LLCA, fondés sur la dir. 77/249/CEE), soit s'établir de manière permanente (art. 27–29 LLCA, fondés sur la dir. 98/5/CE) et, le cas échéant, se faire inscrire au registre cantonal des avocats (art. 30–34 LLCA). L'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) constitue le cadre de droit international : les prestataires de services d'États UE/AELE exercent leur activité dans les mêmes conditions que les ressortissants nationaux (ATF 130 II 87 consid. 5.1.2).
#3. Contenu de la norme
N. 8 L'art. 4 LLCA est ainsi libellé : « Les avocats inscrits à un registre cantonal des avocats peuvent représenter des parties devant les autorités judiciaires de toute la Suisse sans autre autorisation. » La disposition présuppose deux éléments et ordonne une conséquence juridique.
N. 9 Premier élément — Inscription à un registre cantonal des avocats : L'inscription s'effectue conformément aux art. 5–8 LLCA. Chaque canton tient un registre des avocats qui disposent d'une adresse professionnelle sur son territoire et qui remplissent les conditions professionnelles (art. 7 LLCA) et personnelles (art. 8 LLCA). L'inscription n'est pas un acte d'autorisation d'exercer au sens classique — le brevet d'avocat seul constitue l'attestation de capacité — mais bien l'admission à la profession dans les rapports intercantonaux (arrêt 2C_897/2015 consid. 7.2.2). Les avocats qui ne disposent pas d'une adresse professionnelle fixe dans un canton n'ont pas à s'y inscrire, mais ne peuvent pas non plus y exercer de manière permanente une activité judiciaire (FF 1999 5331, p. 5352 s.).
N. 10 Principe de l'inscription unique : Le Tribunal fédéral a tranché de manière contraignante dans ATF 131 II 639 consid. 3.3–3.5 (2005) que les avocats ne peuvent s'inscrire que dans le registre d'un seul canton. L'avant-projet prévoyait encore l'obligation de s'inscrire dans tous les cantons où l'avocat disposait d'une adresse professionnelle, mais le message s'en est écarté et a limité l'obligation d'inscription — et implicitement la possibilité — à un seul canton (la référence correspondante est citée dans l'arrêt sous FF 1999 p. 6046 ; ATF 131 II 639 consid. 3.3). Les Chambres fédérales ont approuvé sans réserve cette approche (BO 1999 N 1553 ; E 1164 ; ATF 131 II 639 consid. 3.3). L'avocat qui dispose de plusieurs adresses professionnelles doit s'inscrire dans le registre du canton dans lequel il exerce son activité à titre principal (ATF 131 II 639 consid. 3.5 ; Staehelin/Oetiker, BSK BGFA, art. 6 N. 12).
N. 11 Second élément — Domaine du monopole : L'art. 4 LLCA s'applique exclusivement à la représentation des parties devant les autorités judiciaires dans le cadre du monopole dit de l'avocat (→ art. 2 al. 1 LLCA). Le monopole de l'avocat n'est pas un monopole au sens juridique strict, mais une restriction d'accès de police économique classique, destinée à garantir les aptitudes professionnelles et personnelles (ATF 130 II 87 consid. 3 ; Poledna, Anwaltsmonopol und Zulassung zum Anwaltsberuf, FS SAV 1998, p. 89 ss). La simple consultation juridique ne relève pas de l'art. 4 LLCA ; elle n'est soumise ni à l'obligation d'inscription ni à la surveillance disciplinaire en vertu du droit fédéral (arrêt 2C_897/2015 consid. 5.2.1).
N. 12 Conséquence juridique — Dispense d'autorisation : Toute personne inscrite peut plaider dans toute la Suisse sans devoir obtenir une autorisation supplémentaire dans un autre canton. Ce régime remplace l'ancien système des autorisations d'exercer réciproques. La conséquence juridique prend effet ipso iure dès l'inscription définitive au registre et ne nécessite aucun acte administratif supplémentaire. Si l'inscription est radiée en vertu de l'art. 9 LLCA, la libre circulation prend fin immédiatement (↔ art. 9 LLCA).
#4. Effets juridiques
N. 13 L'inscription au registre au sens de l'art. 4 LLCA emporte une admission globale à l'activité judiciaire, transcendant les frontières cantonales. L'avocat inscrit est dès lors soumis à la surveillance disciplinaire de l'autorité du canton du registre (art. 14 LLCA) et est tenu de rendre compte à l'autorité de surveillance du canton dans lequel il exerce son activité, cette dernière devant informer l'autorité de surveillance du canton du registre (art. 16 LLCA ; → art. 16 LLCA).
N. 14 Le refus ou la radiation de l'inscription au registre a pour corollaire l'exclusion de la libre circulation de droit fédéral. Il s'agit d'une mesure administrative (et non d'une mesure disciplinaire au sens de l'art. 17 LLCA), destinée à garantir le respect des conditions d'exercice de la profession. Le Tribunal fédéral distingue clairement : les mesures administratives empêchent qu'un avocat exerce sans remplir les conditions des art. 7 et 8 LLCA ; les mesures disciplinaires sanctionnent les violations des règles professionnelles (art. 12 s. LLCA) (arrêt 2C_897/2015 consid. 5.2).
N. 15 L'inscription au registre ne confère pas le droit d'instrumenter des actes authentiques ; cette question relève du droit cantonal. Un canton peut restreindre la compétence d'instrumenter aux avocats inscrits dans son propre registre sans violer le droit fédéral ou constitutionnel (ATF 131 II 639 consid. 6–7).
#5. Points litigieux
N. 16 Inscriptions multiples : La question de savoir si des inscriptions simultanées dans plusieurs registres cantonaux étaient admissibles était controversée en doctrine et en pratique après l'entrée en vigueur de la LLCA. Fellmann/Zindel (éd.), BSK BGFA, 2e éd. 2019, soutenaient déjà tôt la thèse de l'inscription unique. Le Tribunal fédéral a tranché définitivement en 2005 : les inscriptions multiples sont exclues. D'un point de vue téléologique, des points d'ancrage simultanés auprès de plusieurs autorités de surveillance entraîneraient des conflits de compétence en matière disciplinaire et contrecarreraient la libre circulation (ATF 131 II 639 consid. 3.4). La doctrine s'est ralliée à cette jurisprudence (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 576 ss ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n. 684 s.).
N. 17 Conditions personnelles cantonales pour le brevet d'avocat : La question de savoir si les cantons peuvent subordonner l'obtention du brevet d'avocat à des conditions personnelles (et pas seulement professionnelles) est controversée. Kettiger (Entzug des Anwaltspatents, Jusletter 28 septembre 2009, p. 4 s.) s'y oppose : il ressort des travaux préparatoires relatifs à l'art. 3 al. 1 LLCA que le législateur fédéral n'a voulu créer une compétence cantonale que dans le domaine des conditions professionnelles ; de plus, le brevet d'avocat est systématiquement associé dans la LLCA uniquement aux conditions professionnelles (art. 7 LLCA), non aux conditions personnelles (art. 8 LLCA). La doctrine majoritaire (Nater, BSK BGFA, art. 3 N. 3 ; Bohnet/Othenin-Girard/Schweizer, CR LLCA, art. 3 N. 16 ; Brunner/Henn/Kriesi, Anwaltsrecht, 2015, p. 12 ; Fellmann, Anwaltsrecht, n. 684 s.) et le Tribunal fédéral (arrêt 2C_897/2015 consid. 6.2.1 s. ; ATF 134 II 329 consid. 5.1) admettent le droit des cantons de poser également des exigences personnelles. Ce qui est déterminant, c'est que lors de l'adoption de la LLCA, l'accent portait non pas sur les conditions du brevet d'avocat, mais sur les conditions d'inscription au registre ; les exigences cantonales en matière de brevet n'ont traditionnellement jamais été de nature purement professionnelle (arrêt 2C_897/2015 consid. 6.2.3).
N. 18 Rapport avec la loi sur le marché intérieur (LMI) : Dès lors que, selon la pratique du Tribunal fédéral, l'inscription au registre constitue une condition d'accès à la profession et non une simple restriction d'accès au marché au sens de la LMI, la loi sur le marché intérieur (RS 943.02) ne s'applique pas directement au registre cantonal des avocats. Les droits spéciaux à caractère de puissance publique — tels que la compétence d'instrumenter des actes authentiques — sont de toute façon exclus du champ d'application de la LMI (art. 1 al. 3 LMI ; ATF 131 II 639 consid. 6.1).
N. 19 Exhaustivité du droit fédéral : La LLCA règle de manière exhaustive les conditions d'inscription au registre et les mesures administratives qui y sont liées. Les cantons ne disposent d'aucune marge pour soumettre l'inscription au registre à des conditions supplémentaires non prévues par le droit fédéral (ATF 130 II 270 consid. 1.1 et 3.1.1 ; arrêt 2C_897/2015 consid. 5.3). Seule demeure admissible la réglementation cantonale de l'obtention du brevet en vertu de l'art. 3 al. 1 LLCA ainsi que la réserve de la plaidoirie dans le canton d'origine selon l'art. 3 al. 2 LLCA.
#6. Indications pratiques
N. 20 Inscription au registre comme condition d'exercice : Quiconque exerce une activité judiciaire dans un cadre intercantonal sans être inscrit au registre s'expose à des mesures disciplinaires dans le canton d'exercice (→ art. 17 LLCA). Les parties représentées par des personnes non inscrites risquent, dans les cantons appliquant strictement le monopole de l'avocat, de se voir opposer l'irrecevabilité de leur écriture.
N. 21 Choix du canton du registre en cas de plusieurs établissements : Les avocats qui disposent de bureaux dans plusieurs cantons doivent s'inscrire dans le canton dans lequel ils exercent leur activité à titre principal. Si ce centre d'activité se déplace durablement vers un autre canton, ils ont l'obligation de procéder à un changement d'inscription : radiation dans l'ancien registre (art. 9 LLCA) et nouvelle inscription dans le nouveau canton (art. 6 LLCA) (ATF 131 II 639 consid. 3.5). L'autorité de surveillance de l'ancien canton du registre doit être informée par l'autorité de surveillance du nouveau canton d'exercice conformément à l'art. 16 LLCA.
N. 22 Registres numériques : Plusieurs cantons tiennent aujourd'hui leur registre des avocats en ligne et accessibles au public. L'Office fédéral de la justice (OFJ) gère une base de données consolidée regroupant tous les registres cantonaux, consultable publiquement sur son site Internet. L'obligation de droit fédéral de tenir le registre en vertu de l'art. 5 al. 3 LLCA exige que celui-ci soit tenu par l'autorité de surveillance ; les modalités d'accès sont régies par le droit cantonal.
N. 23 Droit de recours : Les décisions relatives à l'inscription au registre ou à son refus peuvent faire l'objet d'un recours en matière administrative non seulement par les personnes concernées, mais aussi par les associations cantonales d'avocats (ATF 130 II 87 consid. 1 ; art. 6 al. 4 LLCA). Depuis l'entrée en vigueur de la LTF, le recours contre les décisions cantonales de dernière instance est exercé devant le Tribunal fédéral sous la forme d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF ; arrêt 2C_897/2015 consid. 1.1).
N. 24 Art. 4 LLCA et art. 127 CPP : L'art. 127 al. 5 CPP définit le domaine du monopole en procédure pénale pour la défense du prévenu. Le Tribunal fédéral a précisé que des dispositions cantonales divergentes concernant la défense en procédure pénale en matière de contraventions ne dérogent pas au domaine du monopole de droit fédéral selon la première phrase de l'art. 127 al. 5 CPP (ATF 147 IV 379). L'art. 4 LLCA et l'art. 127 al. 5 CPP sont ainsi des normes complémentaires : la première règle l'admission fondée sur le registre, la seconde l'étendue matérielle du domaine du monopole en matière pénale (→ art. 2 al. 1 LLCA).
#Renvois
- ↔ Art. 2 LLCA (champ d'application personnel)
- → Art. 3 LLCA (réserve du droit cantonal)
- → Art. 5 LLCA (tenue du registre)
- → Art. 6–8 LLCA (conditions d'inscription)
- ↔ Art. 9 LLCA (radiation comme pendant de l'inscription)
- → Art. 16 LLCA (coordination intercantonale des autorités de surveillance)
- → Art. 17 LLCA (mesures disciplinaires en cas de violation)
- → Art. 21–34a LLCA (avocats UE/AELE)
- → Art. 27 Cst. (liberté économique)
- → Art. 95 al. 1–2 Cst. (base constitutionnelle)
- → Art. 127 al. 5 CPP (domaine du monopole en procédure pénale)
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