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Art. 3 BGFA — Verhältnis zum kantonalen Recht
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Das BGFA trat am 1. Juni 2002 in Kraft (SR 935.61). Die Bundesverfassung verpflichtet den Bund, die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte sicherzustellen (Art. 95 Abs. 2 BV). Vor dem BGFA regelten ausschliesslich die Kantone den Zugang zum Anwaltsberuf; interkantonale Berufsausübung setzte in jedem Zielkanton eine separate Bewilligung voraus. Diese Bewilligungsverfahren wurden in der Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999 als bürokratisch kritisiert (BBl 1999 6013, 6032 f.). Das BGFA verwirklicht die interkantonale Freizügigkeit durch das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung des kantonalen Registereintrags: Eingetragene Anwältinnen und Anwälte können in der ganzen Schweiz ohne weitere Bewilligung Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten (BBl 1999 6013, 6032).
N. 2 Der ursprüngliche Gesetzesentwurf enthielt keine Art. 3 entsprechende Norm. Der Artikel geht auf eine Initiative der Kommission des Ständerats zurück, die eine ausdrückliche Klärung der kantonalen Kompetenzen im Bereich der Anwaltsausbildung anstrebte (BGE 134 II 329 E. 5.4, mit Verweis auf BO 1999 CE 1163). Die Kommission wollte sicherstellen, dass die Kantone ihre Befugnis zur Festlegung der Anforderungen für den Erwerb des Anwaltspatents behalten (BO 1999 CE 1163 f.). Der Nationalrat stimmte der Einfügung ohne wesentliche Widerstände zu (BO 2000 CN 37). Der Ständerat beschloss sodann in mehreren Differenzbereinigungsrunden (u.a. vom 20. Dezember 1999 und vom 5. Juni 2000) die endgültige Fassung; die Schlussabstimmungen fanden am 23. Juni 2000 statt.
N. 3 Die Botschaft betonte, Voraussetzungen für den Registereintrag seien einmalig bei der Eintragung zu prüfen; Kantone dürften von bereits eingetragenen Anwältinnen und Anwälten keine zusätzlichen fachlichen oder persönlichen Anforderungen verlangen. Gleichzeitig sollten die Kantone berechtigt bleiben, nicht registrierten Anwältinnen und Anwälten die Vertretung vor ihren Gerichten zu verweigern. Als abgelehnter Alternativvorschlag — von zwei Vernehmlassern vorgeschlagen — nannte die Botschaft die Pflicht zum formellen Nachweis des Registereintrags bei erstmaligem Auftreten vor Gericht; der Bundesrat lehnte diesen Weg als zu aufwendig ab (BBl 1999 6013, 6032 f.).
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 3 BGFA steht im ersten Abschnitt des Gesetzes («Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte» Art. 1–11) und bildet die Schnittstelle zwischen dem bundesrechtlichen Freizügigkeitsrahmen und den kantonalen Ausbildungskompetenzen. Er ist Pendant zu Art. 4 BGFA: Während Art. 4 die positive Freizügigkeit eingetragener Anwältinnen und Anwälte gewährleistet, bestimmt Art. 3, welche Bereiche — Patentserwerb und kantonaler Monopolbereich — für kantonales Recht offenbleiben. ↔ Art. 4 BGFA (Grundsatz der Freizügigkeit), ↔ Art. 7 BGFA (fachliche Voraussetzungen), ↔ Art. 8 BGFA (persönliche Voraussetzungen). → Art. 12 BGFA (Berufsregeln), → Art. 17 BGFA (Disziplinarmassnahmen).
N. 5 Das Verhältnis zum Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) ist von praktischer Bedeutung. Das BGFA galt ursprünglich als lex specialis zu diesem; nach der BGBM-Revision vom 16. Dezember 2005 (in Kraft seit 1. Juli 2006) geniesst der Grundsatz des freien Marktzugangs (Art. 2 Abs. 4 BGBM) auch gegenüber Art. 3 Abs. 1 BGFA Vorrang in jenen Teilbereichen, die das BGFA nicht abschliessend regelt (BGE 134 II 329 E. 5.2 f.). Soweit kantonales Recht gestützt auf Art. 3 Abs. 1 BGFA den freien Marktzugang von Anwältinnen und Anwälten beschränkt, muss es die Anforderungen von Art. 3 BGBM (insbesondere das Verhältnismässigkeitsprinzip) erfüllen (→ N. 14).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 6 Absatz 1: Kantonale Kompetenz zum Erwerb des Anwaltspatents. Art. 3 Abs. 1 BGFA behält den Kantonen das Recht vor, im Rahmen des BGFA die Anforderungen für den Erwerb des Anwaltspatents festzulegen. Die Formulierung «im Rahmen dieses Gesetzes» stellt klar, dass die kantonalen Regelungsbefugnisse durch das Bundesrecht begrenzt werden: Kantone können weitergehende Anforderungen aufstellen, aber nicht hinter den Mindeststandards von Art. 7 BGFA zurückbleiben (Nater, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 3 BGFA, zitiert in BGE 134 II 329 E. 5.1). Zum Inhalt dieser Kompetenz gehören namentlich: die Ausgestaltung des Praktikums, die Festlegung von Prüfungsfächern und -modalitäten sowie die Erteilung des Fähigkeitszeugnisses.
N. 7 Das Bundesgericht hat in BGE 131 I 467 E. 3.3 ausdrücklich bestätigt, dass jeder Kanton die Anforderungen für den Erwerb des kantonalen Anwaltspatents selbst festlegen darf. Dies gilt auch für spezifische Prüfungselemente, die über den bundesrechtlichen Mindeststandard hinausgehen (im konkreten Fall: eine vierzehntägige Hausarbeit als Teil des Basler Anwaltsexamens). Ein Kanton verletzt Art. 3 Abs. 1 BGFA nicht, wenn er anspruchsvollere Prüfungsformate als andere Kantone einführt; die Nichtanrechenbarkeit einer in einem anderen Kanton bestandenen Teilprüfung widerspricht dem Gleichbehandlungsgrundsatz nur innerhalb, nicht zwischen Kantonen (BGE 131 I 467 E. 3.3).
N. 8 Absatz 2: Kantonale Zulassung nicht eingetragener Patentinhaber. Art. 3 Abs. 2 BGFA gibt den Kantonen das Recht, auch solchen Personen die Parteivertretung vor ihren eigenen Gerichtsbehörden zu gestatten, die zwar über ein kantonales Anwaltspatent verfügen, aber nicht im Anwaltsregister eingetragen sind. Dieses Recht ist eine Kann-Bestimmung: Kantone können es einräumen oder darauf verzichten. Machen sie davon keinen Gebrauch, sind Inhaberinnen und Inhaber eines kantonalen Patentes ohne Registereintrag von der berufsmässigen Parteivertretung auch vor den kantonalen Gerichten ausgeschlossen (Urteil 5A_461/2012 vom 1. Februar 2013 E. 3.4; Nater, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 6a zu Art. 3 BGFA). Die Zulassung nach Art. 3 Abs. 2 BGFA beschränkt sich auf den jeweiligen Kanton; interkantonale Freizügigkeit begründet sie nicht.
N. 9 Verhältnis zu Art. 4 BGFA und zum Anwaltsmonopol. Das Anwaltsmonopol im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BGFA gilt für die berufsmässige Parteivertretung vor Gerichtsbehörden. Art. 3 Abs. 2 BGFA ist der bundesrechtliche Vorbehalt, der es den Kantonen erlaubt, diesen Monopolbereich für eigene Patentinhaber zu erweitern — mit der Wirkung, dass nicht eingetragene Patentinhaber ausnahmsweise vertreten dürfen. Seit Inkrafttreten der StPO und ZPO hat sich der kantonale Gestaltungsspielraum im Strafprozessrecht auf das Übertretungsstrafverfahren verengt (Art. 127 Abs. 5 StPO; BGE 147 IV 379 E. 1.2.3–1.6). In Zivilsachen ist die berufsmässige Parteivertretung durch Art. 68 Abs. 2 ZPO bundesrechtlich geregelt; Art. 3 Abs. 2 BGFA erlaubt den Kantonen gleichwohl, Patentinhaber ohne Registereintrag zur berufsmässigen Vertretung vor ihren eigenen Gerichten zuzulassen (Urteil 5A_461/2012 E. 3.2).
#4. Rechtsfolgen
N. 10 Eine Rechtsanwältin oder ein Rechtsanwalt, die oder der im kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist, kann gestützt auf Art. 4 BGFA in der ganzen Schweiz ohne weitere Bewilligung Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten; Art. 3 BGFA tritt insoweit in den Hintergrund. Die praktische Wirkung von Art. 3 BGFA liegt in zwei Konstellationen: (1) Anwältinnen und Anwälte ohne Registereintrag, die sich auf das kantonale Patent berufen, können vor einem Gericht nur auftreten, wenn der jeweilige Kanton von Art. 3 Abs. 2 BGFA Gebrauch gemacht hat. (2) Kantone, die gestützt auf Art. 3 Abs. 1 BGFA Anforderungen für den Patentserwerb festlegen, müssen das Verhältnismässigkeitsprinzip und das BGBM einhalten.
N. 11 Für Kandidatinnen und Kandidaten, die das Anwaltspatent erwerben wollen, begründet Art. 3 Abs. 1 BGFA keine einheitlichen Prüfungsanforderungen. Es besteht kein Anspruch auf interkantonale Anrechenbarkeit einzelner Prüfungsleistungen. Wer ein Patent in einem bestimmten Kanton anstrebt, unterliegt ausschliesslich den Anforderungen dieses Kantons (BGE 131 I 467 E. 3.3). Die Prüfung der Leistungen im Rahmen des Anwaltsexamens ist weitgehend der gerichtlichen Überprüfung entzogen, soweit es um die materielle Beurteilung von Kenntnissen geht; formelle Verfahrensfragen sind hingegen justiziabel (BGE 131 I 467 E. 2.7–2.9).
N. 12 Verletzt ein Kanton den Grundsatz der Verhältnismässigkeit bei der Ausgestaltung der Ausbildungsbedingungen für Anwaltspraktikantinnen und -praktikanten, ist dies am BGBM zu messen. In BGE 134 II 329 E. 6.2.3 erklärte das Bundesgericht eine waadtländische Regelung für bundesrechtswidrig, wonach ein Anwalt mindestens fünf Jahre Praxis im Kanton Waadt benötigte, um Stagiaires ausbilden zu dürfen; diese Anforderung war gegenüber einem Anwalt mit gleichwertiger Praxis in einem anderen Kanton unverhältnismässig.
#5. Streitstände
N. 13 Verhältnis zwischen BGFA und BGBM. Die Frage, ob das BGFA als lex specialis das BGBM vollständig verdrängt, war vor der BGBM-Revision 2005 weitgehend unbestritten. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 973) und Nater (in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 6b zu Art. 3 BGFA) gehen übereinstimmend davon aus, dass das BGFA den Kantonen in Bezug auf die Berufsausübung nur mehr engen Gestaltungsspielraum belässt und das BGBM in den vom BGFA nicht abschliessend geregelten Bereichen Anwendung findet. Das Bundesgericht hat diese Auffassung in BGE 134 II 329 E. 5.3 bestätigt: In Bereichen, die das BGFA als Spezialgesetz nicht abschliessend regelt, gilt die LMI/BGBM parallel zum BGFA. Kantonale Einschränkungen des freien Marktzugangs müssen die Voraussetzungen von Art. 3 BGBM erfüllen.
N. 14 Reichweite der kantonalen Regelungsbefugnis. Umstritten ist, wie weit Art. 3 Abs. 1 BGFA die kantonale Kompetenz erstreckt. Nater (a.a.O., N. 3) befürwortet eine Auslegung, die den Kantonen Spielraum für die Regelung der gesamten Anwaltsausbildung lässt, solange die Bundesminimalstandards (Art. 7 BGFA) eingehalten sind. Fellmann (Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 824) betont demgegenüber, dass der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 BGFA für den strafprozessualen Bereich nach Inkrafttreten der StPO (2011) stark eingeschränkt wurde; Kantone können im Übertretungsstrafverfahren zwar Nichtanwälten die Vertretung erlauben, bedürfen dafür aber einer hinreichend klaren gesetzlichen Regelung (BGE 147 IV 379 E. 1.6.3). Bohnet/Martenet (a.a.O., Rz. 975) nennen 14 Deutschschweizer Kantone, die ihren Monopolbereich bis zur StPO-Revision auf die berufsmässige Vertretung beschränkt hatten.
N. 15 Kantonales Anwaltsrecht nach dem BGFA. Die Kantone haben unterschiedlich auf die bundesrechtlichen Vorgaben reagiert: Zürich beschränkt das Anwaltsmonopol im Übertretungsstrafverfahren ausdrücklich auf die berufsmässige Verteidigung (§ 11 Abs. 3 AnwG/ZH), während St. Gallen keine entsprechende Ausnahme vorsieht und daher von einer vollständigen Monopolgeltung ausgeht (BGE 147 IV 379 E. 1.6.3 f.). Bern hat auf eine Zulassung von Patentinhaber*innen ohne Registereintrag (Art. 3 Abs. 2 BGFA) verzichtet (Urteil 5A_461/2012 E. 3.3). Diese föderale Vielfalt ist grundsätzlich vom BGFA gewollt, kann aber für Rechtsuchende zu unerwarteten Ergebnissen führen.
N. 16 Abgrenzung zwischen fachlichen und persönlichen Voraussetzungen. Gemäss Botschaft und bundesgerichtlicher Rechtsprechung können die Kantone gestützt auf Art. 3 Abs. 1 BGFA nur die fachlichen Anforderungen für den Patentserwerb festlegen; die persönlichen Voraussetzungen (Art. 8 BGFA) sind nach dem BGFA abschliessend geregelt und durch das kantonale Recht nicht erweiterbar (Valloni/Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, 2002, S. 46; BGE 130 II 87 E. 5.1 i.V.m. E. 8.2). Art. 36 BGFA (Übergangsbestimmung) befreit allenfalls von fachlichen, nicht von persönlichen Voraussetzungen; persönliche Mängel können damit nicht übergangsrechtlich geheilt werden (BGE 130 II 87 E. 8.2).
#6. Praxishinweise
N. 17 Anwältinnen und Anwälte, die in einem kantonalen Register eingetragen sind, müssen beim Auftreten vor einem Gericht in einem anderen Kanton grundsätzlich keinen formellen Nachweis ihres Registereintrags erbringen. Die Gerichtsbehörde kann im Zweifelsfall das Register des Herkunftskantons konsultieren (BBl 1999 6013, 6033). Anwältinnen und Anwälte ohne Registereintrag sollten vor erstmaligem Auftreten prüfen, ob der jeweilige Kanton von der Ermächtigung nach Art. 3 Abs. 2 BGFA Gebrauch gemacht hat.
N. 18 Bei der Ausbildung von Praktikantinnen und Praktikanten müssen Anwältinnen und Anwälte die kantonalen Voraussetzungen der Zulassung als Ausbildungsanwalt beachten. Soweit kantonal eine bestimmte Praxisdauer verlangt wird, muss diese dem Verhältnismässigkeitsgebot entsprechen; eine starre Anforderung auf ausschliesslich kantonale Praxis ist bundesrechtswidrig (BGE 134 II 329 E. 6.2.3). Nater (in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 3 BGFA) empfiehlt, bei der Gestaltung kantonaler Ausbildungsregelungen stets das Verhältnis zum BGBM mitzuberücksichtigen.
N. 19 Im Strafprozess ist seit Inkrafttreten der StPO (2011) für die Verteidigung im Regelfall das Anwaltsmonopol des Art. 127 Abs. 5 StPO massgebend; Art. 3 Abs. 2 BGFA spielt nur noch im Übertretungsstrafverfahren eine Rolle, sofern der jeweilige Kanton eine hinreichend klare Ausnahmeregel erlassen hat (BGE 147 IV 379 E. 1.6.3). In Zivilsachen richtet sich die Frage der Postulationsfähigkeit nach Art. 68 ZPO in Verbindung mit Art. 4 BGFA bzw. Art. 3 Abs. 2 BGFA; eine Eingabe, die von einer nicht eingetragenen Anwältin ohne kantonalen Ausnahmetatbestand unterzeichnet wird, ist als mangelhaft zu behandeln (Urteil 5A_461/2012 E. 3.4).
N. 20 Für kantonale Gesetzgeber, die Anwaltsgesetze revidieren, empfiehlt sich eine explizite Regelung der Ausnahmen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGFA. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass das Fehlen einer hinreichend klaren Regelung für die nicht berufsmässige Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren dazu führt, dass das allgemeine Anwaltsmonopol gilt (BGE 147 IV 379 E. 1.6.3, mit Verweis auf § 11 Abs. 3 AnwG/ZH als Beispiel einer genügend klaren kantonalen Regelung).
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