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Art. 36 BGFA — Disposizione transitoria (entrata in vigore)
#Dottrina
#1. Genesi della norma
N. 1 L'art. 36 BGFA trae origine dall'art. 33 del disegno del Consiglio federale concernente la legge sugli avvocati del 28 aprile 1999. Il messaggio (FF 1999 6046 segg.) illustra la norma con un unico esempio concreto: l'avvocato che aveva potuto ottenere un brevetto cantonale di avvocato senza aver previamente svolto un tirocinio di almeno un anno — vale a dire una fattispecie che riguarda esclusivamente i requisiti professionali. Come ulteriore esempio di applicazione il legislatore aveva in mente i causidici bernesi che avevano conseguito il brevetto secondo il vecchio diritto senza aver formalmente acquisito la licenza (Valloni/Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, 2002, pag. 64 nota 126). Entrambi i gruppi di casi riguardano unicamente il riconoscimento dei titoli di formazione.
N. 2 Il punto di riferimento costituzionale della disposizione transitoria risiede nell'art. 196 n. 5 Cost. (disposizione transitoria relativa all'art. 95 Cost.). Questa obbliga i Cantoni, fino all'emanazione di una legislazione federale, al reciproco riconoscimento dei titoli di formazione. L'art. 95 cpv. 2 Cost. garantisce a sua volta lo spazio economico svizzero unitario e l'esercizio della professione su scala nazionale sulla base di titoli di formazione riconosciuti. Mediante il rinvio all'art. 196 n. 5 Cost. il legislatore segnala che l'art. 36 BGFA si aggancia esclusivamente al titolo di idoneità — ossia all'idoneità professionale — e non ai requisiti personali di cui all'art. 8 BGFA.
N. 3 Il BGFA è entrato in vigore il 1° giugno 2002 (RU 2002 862). Gli avvocati già ammessi secondo il previgente diritto cantonale presentarono nei primi mesi numerose domande di iscrizione, talvolta fondate esclusivamente sull'art. 36 BGFA — in particolare laddove non soddisfacevano i nuovi requisiti dell'art. 8 cpv. 1 lett. d BGFA (indipendenza istituzionale) secondo il nuovo diritto. Ciò condusse immediatamente a un'ondata di ricorsi di diritto amministrativo, che indusse il Tribunale federale a pronunciare la sua sentenza di principio (DTF 130 II 87 del 29 gennaio 2004).
#2. Inquadramento sistematico
N. 4 L'art. 36 BGFA costituisce l'unica vera disposizione transitoria della legge (sezione 6). Essa getta un ponte tra il vecchio diritto degli avvocati, puramente cantonale, e il nuovo regime di diritto federale. Sistematicamente completa gli art. 6–8 BGFA: mentre gli art. 6–7 BGFA disciplinano i requisiti professionali ordinari per l'iscrizione nel registro, l'art. 36 BGFA crea per i titolari di brevetti pregressi un'agevolazione temporalmente limitata riguardo ai requisiti professionali. → Art. 7 BGFA (requisiti professionali); → Art. 8 BGFA (requisiti personali); → Art. 6 BGFA (iscrizione nel registro).
N. 5 La norma ha in larga misura perso il proprio ambito di applicazione pratico. Poiché il BGFA è in vigore da oltre due decenni, gli avvocati che hanno conseguito il brevetto esclusivamente sotto il vecchio diritto cantonale senza soddisfare gli odierni requisiti professionali minimi (studi compiuti, tirocinio di un anno; → Art. 7 BGFA) sono pressoché scomparsi dall'attività professionale. Non sono più attese nuove domande fondate esclusivamente sull'art. 36 BGFA. La norma riveste importanza storico-giuridica in quanto il Tribunale federale ha sviluppato su di essa in modo fondamentale i limiti del diritto transitorio nel campo del diritto degli avvocati.
#3. Elementi costitutivi / contenuto della norma
N. 6 L'art. 36 BGFA sancisce un diritto all'iscrizione nel registro («sono … iscritti») — non una clausola discrezionale. L'autorità di vigilanza non può respingere un richiedente idoneo. Il diritto presuppone due condizioni cumulative:
- Il richiedente dispone in virtù del previgente diritto cantonale di un brevetto di avvocato (elemento costitutivo del titolo di idoneità preesistente).
- Questi avrebbe ottenuto negli altri Cantoni un'autorizzazione all'esercizio della professione ai sensi dell'art. 196 n. 5 Cost. (criterio di intercantanalità ipotetica).
N. 7 Il primo elemento costitutivo — brevetto di avvocato secondo il previgente diritto cantonale — è un requisito puramente formale. È sufficiente la sussistenza di un valido titolo di idoneità cantonale alla data di entrata in vigore del BGFA (1° giugno 2002). È irrilevante se il titolo di idoneità potrebbe ancora essere rilasciato secondo il diritto vigente o se il regime di formazione è stato nel frattempo armonizzato.
N. 8 Il secondo elemento costitutivo — idoneità ipotetica all'autorizzazione ai sensi dell'art. 196 n. 5 Cost. — si riferisce al previgente regime intercantonale di libera circolazione. Determinante è se il richiedente avrebbe potuto essere ammesso negli altri Cantoni secondo il diritto vigente prima del 1° giugno 2002, non se vi fosse stato effettivamente ammesso. Il criterio ipotetico tutela gli avvocati che, per ragioni formali (differenti requisiti di formazione cantonali), avrebbero potuto partecipare alla libera circolazione intercantonale qualora il precetto di armonizzazione dell'art. 196 n. 5 Cost. fosse stato integralmente attuato (DTF 130 II 87 consid. 8.1 pag. 108 seg.).
N. 9 Elemento decisivo: l'art. 36 BGFA dispensa unicamente dai requisiti professionali di cui all'art. 7 BGFA, non dai requisiti personali di cui all'art. 8 BGFA. Il tenore della norma — in particolare il rinvio all'art. 196 n. 5 Cost. e quindi all'art. 95 Cost. (riconoscimento dei titoli di formazione) — lo rende imperativo. Il Consiglio federale ha citato nel messaggio esclusivamente esempi di natura professionale (FF 1999 6046 segg.). Nei lavori preparatori mancano chiari indizi a favore di un'interpretazione difforme (DTF 130 II 87 consid. 8.2 pag. 109 seg.; sentenza 2A.295/2003 del 3.6.2004 consid. 4.2; sentenza 2A.126/2003 del 13.4.2004 consid. 6.2).
N. 10 I requisiti personali di cui all'art. 8 cpv. 1 lett. a–c BGFA (capacità di agire, assenza di iscrizioni penali rilevanti, assenza di attestati di carenza di beni) devono in ogni caso essere adempiuti — ciò è incontestato in dottrina (DTF 130 II 87 consid. 8.2 pag. 109). Particolarmente controverso era il requisito di indipendenza di cui all'art. 8 cpv. 1 lett. d BGFA (al riguardo N. 13–15 qui di seguito).
#4. Effetti giuridici
N. 11 Ove siano soddisfatti i presupposti della fattispecie dell'art. 36 BGFA e siano adempiuti tutti i requisiti personali di cui all'art. 8 BGFA, l'autorità di vigilanza è tenuta a iscrivere l'avvocato nel registro cantonale degli avvocati. Il ricorso all'art. 36 BGFA è tuttavia sussidiario: se un avvocato soddisfa i requisiti ordinari di cui agli art. 6–8 BGFA, il rinvio alla disposizione transitoria è superfluo (DTF 130 II 87 consid. 2.1 pag. 90; sentenza 2A.126/2003 consid. 2).
N. 12 Qualora manchino i requisiti personali — segnatamente l'indipendenza di cui all'art. 8 cpv. 1 lett. d BGFA —, l'art. 36 BGFA non può fondare l'iscrizione nel registro. Non esiste una garanzia transitoria di mantenimento dei diritti acquisiti per gli avvocati dipendenti che sarebbero stati ammessi in virtù di un diritto cantonale più liberale. L'iscrizione di un avvocato senza prova dell'indipendenza viola il diritto federale, anche qualora questi fosse stato ammesso secondo il vecchio diritto cantonale (DTF 130 II 87 consid. 8.3 pag. 110; sentenza 2A.295/2003 consid. 4.3).
#5. Questioni controverse
N. 13 La questione controversa decisiva riguarda se l'art. 36 BGFA dispensi gli avvocati dipendenti dall'obbligo di soddisfare il requisito di indipendenza di cui all'art. 8 cpv. 1 lett. d BGFA qualora fossero stati ammessi all'esercizio della professione forense secondo una prassi cantonale liberale prima del 1° giugno 2002.
N. 14 Nater (Steiniger Weg zur Harmonisierung des Anwaltsrechts in der Schweiz, SJZ 98/2002, pag. 362 segg., 364) sosteneva chiaramente che gli avvocati precedentemente ammessi in base a una prassi cantonale liberale nei confronti degli avvocati dipendenti dovessero essere iscritti nel registro in virtù dell'art. 36 BGFA, anche qualora non soddisfacessero il più restrittivo requisito di indipendenza di cui all'art. 8 cpv. 1 lett. d BGFA. Meier (Bundesanwaltsgesetz: Probleme in der Praxis, Plädoyer 2000/5, pag. 30 segg., 40) tendeva nella stessa direzione, fondandosi però su una valutazione — come constatò il Tribunale federale — eccessivamente liberale della previgente prassi del Tribunale federale.
N. 15 Di contrario avviso era Hess (Umsetzung des BGFA durch die Kantone, SJZ 98/2002, pag. 485 segg., 493 seg.), il quale riteneva escluso che gli avvocati dipendenti, che in virtù della presunzione di non indipendenza espressa nell'art. 8 cpv. 1 lett. d BGFA non sono considerati indipendenti, possano ottenere l'iscrizione nel registro per via transitoria. Il Tribunale federale si è allineato a questa posizione: il precetto di indipendenza non era stato introdotto ex novo dal BGFA, bensì vigeva già in precedenza come requisito centrale per l'esercizio della professione forense. L'art. 36 BGFA non permette di vanificare la portata di tale precetto mediante il diritto transitorio (DTF 130 II 87 consid. 8.2 pag. 109 seg.).
N. 16 Era altresì controversa in dottrina la questione se la legge sul mercato interno (LMI; RS 943.02) avrebbe potuto conferire agli avvocati dipendenti di Cantoni con una prassi di ammissione liberale un diritto all'iscrizione in Cantoni con prassi più restrittiva, il che avrebbe dovuto loro giovare ai sensi dell'art. 36 BGFA. Il Tribunale federale ha risposto negativamente: la presunzione di equivalenza della LMI (→ Art. 4 LMI) non vale in modo illimitato per i requisiti personali; un Cantone con prassi di indipendenza più severa poteva esigere requisiti corrispondenti anche nei confronti degli avvocati provenienti da altri Cantoni, nella misura in cui la restrizione si applicasse in egual modo agli avvocati locali e fosse indispensabile a tutela di preponderanti interessi pubblici (tutela dei consumatori) (sentenza 2A.295/2003 consid. 4.2; → Art. 3 cpv. 1, cpv. 2 lett. c LMI).
#6. Indicazioni pratiche
N. 17 Chi intende invocare oggi l'art. 36 BGFA sopporta l'onere della prova per tutti gli elementi costitutivi: sussistenza di un brevetto cantonale di avvocato secondo il vecchio diritto nonché idoneità ipotetica all'autorizzazione negli altri Cantoni secondo il diritto vigente prima del 1° giugno 2002. Poiché il BGFA è in vigore da oltre due decenni, le domande che invocano l'art. 36 BGFA come fondamento autonomo non dovrebbero più presentarsi nella pratica.
N. 18 Per gli avvocati in rapporto di impiego il cui datore di lavoro non è iscritto nel registro, l'art. 36 BGFA non entra in considerazione come fondamento transitorio per l'iscrizione in nessuna circostanza, secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale. Tali avvocati devono dimostrare l'indipendenza ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. d BGFA per la via ordinaria — in particolare mediante la presentazione di un contratto di lavoro adeguatamente strutturato, la separazione spaziale delle attività e la limitazione a mandati al di fuori dell'ambito di attività del datore di lavoro (→ Art. 8 BGFA; → DTF 130 II 87 consid. 5.2 e 6; sentenza 2A.529/2004 del 9.3.2005 consid. 2.1).
N. 19 Per gli avvocati che si avvalgono dell'art. 36 BGFA vale in via sussidiaria quanto segue: se soddisfano i requisiti ordinari di cui agli art. 6–8 BGFA — segnatamente anche i requisiti personali inclusa l'indipendenza —, il ricorso alla disposizione transitoria è superfluo. L'autorità d'iscrizione esamina anzitutto il diritto ordinario; l'art. 36 BGFA va esaminato solo quando è accertato che l'iscrizione per la via normale non è possibile (DTF 130 II 87 consid. 2.1 pag. 90).
N. 20 Per la prassi delle autorità di vigilanza cantonali ciò significa: un avvocato iscritto in virtù dell'art. 36 BGFA non è dispensato dall'obbligo di soddisfare in modo continuativo i requisiti personali. Qualora dopo l'iscrizione emergano fatti che depongono contro l'indipendenza, l'autorità di vigilanza può e deve avviare la cancellazione (→ Art. 9 BGFA). L'art. 36 BGFA non modifica nulla di questo obbligo di vigilanza permanente.
#Rinvii
- ↔ Art. 7 BGFA (requisiti professionali — ambito di dispensa dell'art. 36 BGFA)
- ↔ Art. 8 BGFA (requisiti personali — non toccati dall'art. 36 BGFA)
- → Art. 6 BGFA (iscrizione nel registro — procedura ed effetto giuridico)
- → Art. 9 BGFA (cancellazione — in caso di successivo venir meno dei requisiti)
- → Art. 12 lett. b BGFA (indipendenza quale obbligo professionale permanente)
- → Art. 196 n. 5 Cost. (ancoraggio costituzionale del regime transitorio)
- → Art. 95 cpv. 2 Cost. (spazio economico unitario, esercizio della professione)
- → Art. 4 LMI (presunzione di equivalenza dei titoli di idoneità nel mercato interno)
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