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Art. 36 BGFA — Disposition transitoire (entrée en vigueur)
#Doctrine
#1. Genèse de la norme
N. 1 L'art. 36 BGFA remonte à l'art. 33 du projet du Conseil fédéral relatif à la loi sur les avocats du 28 avril 1999. Le message (FF 1999 5331 s.) illustre la disposition par un seul exemple concret : l'avocat ayant pu obtenir un brevet cantonal d'avocat sans avoir au préalable accompli un stage d'au moins un an — soit un état de fait concernant exclusivement les conditions professionnelles. Le législateur avait également envisagé comme autre exemple d'application les avocats bernois ayant obtenu leur brevet sous l'ancien droit sans acquisition formelle de la licence (Valloni/Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, 2002, p. 64 n. 126). Ces deux groupes de cas concernent uniquement la reconnaissance des titres de formation.
N. 2 Le point d'ancrage constitutionnel de la disposition transitoire réside à l'art. 196 ch. 5 Cst. (disposition transitoire relative à l'art. 95 Cst.). Celle-ci oblige les cantons à reconnaître mutuellement leurs titres de formation jusqu'à l'adoption d'une législation fédérale. L'art. 95 al. 2 Cst. garantit pour sa part l'unité du marché économique suisse et l'exercice des professions à l'échelle nationale sur la base de titres de formation reconnus. Par le renvoi à l'art. 196 ch. 5 Cst., le législateur signale que l'art. 36 BGFA se rattache exclusivement à l'attestation de compétence — c'est-à-dire à l'aptitude professionnelle — et non aux conditions personnelles au sens de l'art. 8 BGFA.
N. 3 La BGFA est entrée en vigueur le 1er juin 2002 (RO 2002 862). Les avocats déjà autorisés à exercer sous l'ancien droit cantonal ont déposé, dans les premiers mois, de nombreuses demandes d'inscription, parfois fondées exclusivement sur l'art. 36 BGFA — notamment lorsqu'ils ne remplissaient pas les nouvelles conditions de l'art. 8 al. 1 lit. d BGFA (indépendance institutionnelle) sous le nouveau droit. Cela a immédiatement provoqué une vague de recours en matière administrative, qui a conduit le Tribunal fédéral à rendre son arrêt de principe (ATF 130 II 87 du 29 janvier 2004).
#2. Systématique
N. 4 L'art. 36 BGFA constitue la seule véritable disposition transitoire de la loi (section 6). Il établit le pont entre l'ancien droit cantonal des avocats et le nouveau régime de droit fédéral. Sur le plan systématique, il complète les art. 6–8 BGFA : tandis que les art. 6–7 BGFA règlent les conditions professionnelles ordinaires pour l'inscription au registre, l'art. 36 BGFA crée pour les titulaires d'un ancien brevet un allègement limité dans le temps en ce qui concerne les exigences professionnelles. → Art. 7 BGFA (conditions professionnelles) ; → Art. 8 BGFA (conditions personnelles) ; → Art. 6 BGFA (inscription au registre).
N. 5 La disposition a largement perdu son champ d'application pratique. La BGFA étant en vigueur depuis plus de deux décennies, les avocats ayant obtenu leur brevet exclusivement sous l'ancien droit cantonal sans satisfaire aux exigences professionnelles minimales actuelles (études achevées, stage d'un an ; → art. 7 BGFA) sont pratiquement inactifs. De nouvelles demandes fondées exclusivement sur l'art. 36 BGFA ne sont plus à attendre. La disposition est significative sur le plan de l'histoire du droit, car le Tribunal fédéral y a développé de manière fondamentale les limites du droit transitoire en matière de droit des avocats.
#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme
N. 6 L'art. 36 BGFA établit un droit à l'inscription au registre (« sont … inscrits ») — non une clause discrétionnaire. L'autorité de surveillance ne peut pas rejeter une demande émanant d'un requérant remplissant les conditions. Le droit suppose la réunion de deux conditions cumulatives :
- La personne requérante dispose, en vertu de l'ancien droit cantonal, d'un brevet d'avocat (élément constitutif de l'attestation de compétence préexistante).
- Elle aurait obtenu dans les autres cantons une autorisation d'exercer au sens de l'art. 196 ch. 5 Cst. (critère hypothétique d'intercantonnalité).
N. 7 Le premier élément constitutif — brevet d'avocat selon l'ancien droit cantonal — est une condition purement formelle. Il suffit de disposer d'une attestation de compétence cantonale valable à la date d'entrée en vigueur de la BGFA (1er juin 2002). Peu importe si l'attestation de compétence pourrait encore être délivrée selon le droit actuel ou si le régime de formation a depuis lors été harmonisé.
N. 8 Le second élément constitutif — admissibilité hypothétique selon l'art. 196 ch. 5 Cst. — renvoie à l'ancien régime intercantonnal de libre circulation. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si le requérant aurait pu être admis dans d'autres cantons selon le droit en vigueur avant le 1er juin 2002, et non s'il y a effectivement été admis. Le critère hypothétique protège les avocats qui, pour des motifs formels (différences cantonales dans les exigences de formation), auraient pu participer à la libre circulation intercantonale si le principe d'harmonisation de l'art. 196 ch. 5 Cst. avait été pleinement mis en œuvre (ATF 130 II 87 consid. 8.1 p. 108 s.).
N. 9 Point essentiel : l'art. 36 BGFA dispense uniquement des conditions professionnelles au sens de l'art. 7 BGFA, et non des conditions personnelles au sens de l'art. 8 BGFA. Le texte de la disposition — en particulier le renvoi à l'art. 196 ch. 5 Cst. et donc à l'art. 95 Cst. (reconnaissance des titres de formation) — l'impose impérativement. Le Conseil fédéral n'a cité dans son message que des exemples de nature professionnelle (FF 1999 5331 s.). Les travaux préparatoires ne fournissent aucun indice clair en faveur d'une interprétation divergente (ATF 130 II 87 consid. 8.2 p. 109 s. ; arrêt 2A.295/2003 du 3.6.2004 consid. 4.2 ; arrêt 2A.126/2003 du 13.4.2004 consid. 6.2).
N. 10 Les conditions personnelles au sens de l'art. 8 al. 1 lit. a–c BGFA (capacité d'exercer les droits civils, absence d'inscription pénale pertinente, absence d'actes de défaut de biens) doivent dans tous les cas être remplies — cela est incontesté dans la doctrine (ATF 130 II 87 consid. 8.2 p. 109). La condition d'indépendance selon l'art. 8 al. 1 lit. d BGFA a été particulièrement contestée (cf. N. 13–15 ci-dessous).
#4. Effets juridiques
N. 11 Lorsque les conditions de l'art. 36 BGFA sont remplies et que toutes les conditions personnelles selon l'art. 8 BGFA sont satisfaites, l'autorité de surveillance doit inscrire l'avocat au registre cantonal des avocats. L'invocation de l'art. 36 BGFA est toutefois subsidiaire : si un avocat remplit les conditions ordinaires des art. 6–8 BGFA, il est inutile de recourir à la disposition transitoire (ATF 130 II 87 consid. 2.1 p. 90 ; arrêt 2A.126/2003 consid. 2).
N. 12 En l'absence des conditions personnelles — notamment l'indépendance au sens de l'art. 8 al. 1 lit. d BGFA —, l'art. 36 BGFA ne peut pas fonder l'inscription au registre. Il n'existe pas de garantie transitoire des droits acquis en faveur des avocats salariés qui auraient été admis sous un droit cantonal libéral. L'inscription d'un avocat sans preuve de l'indépendance viole le droit fédéral, même si celui-ci était admis sous l'ancien droit cantonal (ATF 130 II 87 consid. 8.3 p. 110 ; arrêt 2A.295/2003 consid. 4.3).
#5. Points de controverse
N. 13 Le principal point de controverse concerne la question de savoir si l'art. 36 BGFA dispense les avocats salariés de l'obligation de satisfaire à la condition d'indépendance au sens de l'art. 8 al. 1 lit. d BGFA, lorsqu'ils avaient été admis à exercer la profession d'avocat avant le 1er juin 2002 selon une pratique cantonale libérale.
N. 14 Nater (Steiniger Weg zur Harmonisierung des Anwaltsrechts in der Schweiz, SJZ 98/2002, p. 362 ss, 364) a clairement soutenu que les avocats précédemment admis en raison d'une pratique cantonale libérale à l'égard des avocats salariés devaient être inscrits au registre sur la base de l'art. 36 BGFA, même s'ils ne remplissaient pas la condition d'indépendance plus restrictive de l'art. 8 al. 1 lit. d BGFA. Meier (Bundesanwaltsgesetz : Probleme in der Praxis, Plädoyer 2000/5, p. 30 ss, 40) tendait dans le même sens, en s'appuyant toutefois sur une pratique antérieure du Tribunal fédéral évaluée — comme celui-ci l'a constaté — de manière trop libérale.
N. 15 Hess (Umsetzung des BGFA durch die Kantone, SJZ 98/2002, p. 485 ss, 493 s.) était d'une opinion contraire : il estimait exclu que des avocats salariés, considérés comme non indépendants en raison de la présomption d'absence d'indépendance exprimée à l'art. 8 al. 1 lit. d BGFA, puissent obtenir une inscription au registre par la voie du droit transitoire. Le Tribunal fédéral a adopté cette position : l'obligation d'indépendance n'avait pas été introduite par la BGFA, mais valait déjà auparavant comme condition centrale de l'exercice de la profession d'avocat. L'art. 36 BGFA ne permet pas de vider de sa substance cette obligation par le biais du droit transitoire (ATF 130 II 87 consid. 8.2 p. 109 s.).
N. 16 La doctrine était également divisée sur la question de savoir si la loi sur le marché intérieur (LMI ; RS 943.02) aurait pu conférer aux avocats salariés provenant de cantons à pratique d'admission libérale un droit à l'inscription dans des cantons à pratique plus stricte, ce dont ils auraient pu bénéficier au titre de l'art. 36 BGFA. Le Tribunal fédéral a répondu par la négative : la présomption d'équivalence de la LMI (→ art. 4 LMI) ne s'applique pas sans restriction aux conditions personnelles ; un canton à pratique d'indépendance plus stricte pouvait également imposer de telles exigences aux personnes venant d'autres cantons, dans la mesure où la restriction s'appliquait également aux résidents locaux et était indispensable à la protection d'intérêts publics prépondérants (protection des consommateurs) (arrêt 2A.295/2003 consid. 4.2 ; → art. 3 al. 1, al. 2 lit. c LMI).
#6. Remarques pratiques
N. 17 Quiconque souhaite invoquer aujourd'hui l'art. 36 BGFA supporte le fardeau de la preuve pour tous les éléments constitutifs : existence d'un brevet cantonal d'avocat sous l'ancien droit ainsi qu'admissibilité hypothétique dans d'autres cantons selon le droit en vigueur avant le 1er juin 2002. La BGFA étant en vigueur depuis plus de deux décennies, les demandes invoquant l'art. 36 BGFA comme base autonome ne devraient plus se présenter en pratique.
N. 18 Pour les avocats liés par un contrat de travail dont l'employeur n'est pas inscrit au registre, l'art. 36 BGFA ne peut en aucun cas constituer une base transitoire pour l'inscription au registre, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral. Ces avocats doivent démontrer leur indépendance au sens de l'art. 8 al. 1 lit. d BGFA par la voie ordinaire — notamment par la production d'un contrat de travail aménagé en conséquence, la séparation spatiale des activités et la limitation aux mandats extérieurs au domaine d'activité de l'employeur (→ art. 8 BGFA ; → ATF 130 II 87 consid. 5.2 et 6 ; arrêt 2A.529/2004 du 9.3.2005 consid. 2.1).
N. 19 Pour les avocats qui invoquent l'art. 36 BGFA, la règle subsidiaire suivante s'applique : s'ils remplissent les conditions ordinaires des art. 6–8 BGFA — notamment les conditions personnelles y compris l'indépendance —, il est inutile d'invoquer la disposition transitoire. L'autorité d'inscription examine d'abord le droit ordinaire ; l'art. 36 BGFA ne doit être examiné que lorsqu'il est établi que l'inscription par la voie normale n'est pas possible (ATF 130 II 87 consid. 2.1 p. 90).
N. 20 Pour la pratique des autorités cantonales de surveillance, cela signifie qu'un avocat inscrit sur la base de l'art. 36 BGFA n'est pas dispensé de l'obligation de remplir en permanence les conditions personnelles. Si des faits remettant en cause l'indépendance apparaissent après l'inscription, l'autorité de surveillance peut et doit engager la procédure de radiation (→ art. 9 BGFA). L'art. 36 BGFA ne modifie en rien ce devoir de surveillance continu.
#Renvois
- ↔ Art. 7 BGFA (conditions professionnelles — domaine de dispense de l'art. 36 BGFA)
- ↔ Art. 8 BGFA (conditions personnelles — non touchées par l'art. 36 BGFA)
- → Art. 6 BGFA (inscription au registre — procédure et effet juridique)
- → Art. 9 BGFA (radiation — en cas de disparition ultérieure des conditions)
- → Art. 12 lit. b BGFA (indépendance comme obligation professionnelle permanente)
- → Art. 196 ch. 5 Cst. (ancrage constitutionnel du régime transitoire)
- → Art. 95 al. 2 Cst. (unité du marché économique, exercice des professions)
- → Art. 4 LMI (présomption d'équivalence des attestations de compétence dans le marché intérieur)
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