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Art. 2 BGFA – Persönlicher Geltungsbereich
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 2 BGFA geht auf eine jahrzehntelange Bemühung um die Vereinheitlichung des schweizerischen Anwaltsrechts zurück. Bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts war ein eidgenössisches Anwaltspatent angestrebt, doch das Vorhaben scheiterte zunächst. Das BGFA als erster umfassender Bundesrahmen für den Anwaltsberuf stützt sich auf Art. 95 Abs. 1 und 2 BV, wonach der Bund für einen einheitlichen Wirtschaftsraum zu sorgen hat (vgl. BGE 150 II 308 und Urteil 2C_897/2015 vom 25.5.2016 E. 8).
N. 2 Der Bundesrat legte am 28. April 1999 die Botschaft zum BGFA vor (BBl 1999 6013). Für Art. 2 war das Leitprinzip, den Geltungsbereich des Gesetzes durch Anknüpfung an das kantonale Anwaltsmonopol zu bestimmen, nicht aber sämtliche Patentinhaber zu erfassen (BBl 1999 6031 f.). Ausdrücklich ausgeschlossen werden sollten Anwältinnen und Anwälte, die als Richter, Gerichtsschreiber, Verwaltungsangestellte oder in Banken tätig sind, sowie Personen, die ausschliesslich rechtsberatend tätig sind, ohne Parteien vor Gericht zu vertreten. Die Alternative – Erstreckung des Geltungsbereichs auf alle Patentinhaber unabhängig von der Tätigkeit – wurde ausdrücklich verworfen (BBl 1999 6031).
N. 3 Das Staatsbürgerschaftserfordernis, das früher in einzelnen Kantonen bestand, wurde in Übereinstimmung mit BGE 119 Ia 35 aufgegeben; das Gesetz gilt auch für ausländische Staatsangehörige, sofern sie über ein kantonales Patent verfügen. EU/EFTA-Anwälte werden durch Abs. 2 ausdrücklich einbezogen (BBl 1999 6031 f.).
N. 4 Das parlamentarische Verfahren erstreckte sich über mehrere Lesungen. Der Nationalrat beschloss am 1. September 1999 abweichend vom Entwurf. Ständerat und Nationalrat bereinigten die Differenzen in mehreren Runden (Ständerat 20.12.1999; Nationalrat 7.3.2000; Ständerat 16.3.2000 mit Rückweisung an die Kommission; Ständerat 5.6.2000; Nationalrat 14.6.2000) und stimmten dem Gesetz am 23. Juni 2000 in der Schlussabstimmung zu. Die Abgrenzung des Geltungsbereichs über den Monopolbegriff blieb über alle Lesungen hinweg unverändert.
#2. Systematische Einordnung
N. 5 Art. 2 BGFA eröffnet das Gesetz und steht im ersten Abschnitt «Freizügigkeit und Register» (Art. 1–11). Er enthält die persönliche Geltungsbereichsbestimmung des gesamten Gesetzes: Alle materiell-rechtlichen Pflichten (Berufsregeln Art. 12, Berufsgeheimnis Art. 13) und das Disziplinarregime (Art. 14–20) knüpfen unmittelbar an den in Art. 2 Abs. 1 umschriebenen Personenkreis an. Wer ausserhalb dieses Kreises steht, unterliegt auch nicht der bundesrechtlichen Aufsicht (Urteil 6B_629/2015 vom 7.1.2016 E. 4.4).
N. 6 Art. 2 Abs. 1 definiert den Standardfall: inländisch patentierte Anwälte, die im Monopolbereich tätig sind. Art. 2 Abs. 2 ergänzt den Geltungsbereich um EU/EFTA-Anwälte, die gestützt auf das FZA und die einschlägigen EU-Richtlinien tätig werden (→ Art. 21–34a BGFA). Art. 2 ist zu lesen im Zusammenspiel mit Art. 3 BGFA, der den Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts für das Anwaltspatent und die Vertretung vor kantonalen Gerichten normiert (↔ Art. 3 BGFA).
N. 7 Art. 2 Abs. 1 ist nach seiner ausdrücklichen Funktion eine Geltungsbereichsnorm, keine Kompetenznorm. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass aus dieser Bestimmung keinerlei Schlüsse in Bezug auf den Inhalt kantonaler Anwaltsprüfungen oder den Umfang kantonaler Reglementierung gezogen werden können (Urteil 2C_505/2019 vom 13.9.2019 E. 5.1).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
3.1 Anwaltspatent
N. 8 Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 1 ist das Vorliegen eines kantonalen Anwaltspatents. Das Anwaltspatent ist nach der bundesgerichtlichen Qualifikation in erster Linie eine Feststellungsverfügung, die das Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen bescheinigt (Urteil 2C_897/2015 vom 25.5.2016 E. 7.2.2). Soweit ein Kanton wie der Kanton Luzern das Patent unmittelbar zur Parteivertretung berechtigt, kann es zugleich als Polizeibewilligung gelten (Urteile 2P.159/2005 vom 30.6.2006 E. 3.2; 6B_629/2015 vom 7.1.2016 E. 4.3.2). Die Anforderungen für die Erteilung des Patents legt das kantonale Recht unter Einhaltung der bundesrechtlichen Mindestanforderungen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGFA fest (→ Art. 3 Abs. 1 BGFA).
N. 9 Die fachlichen Mindestanforderungen für das Anwaltspatent sind in Art. 7 Abs. 1 BGFA geregelt: ein juristisches Studium mit Lizentiat oder Master einer schweizerischen Hochschule sowie ein mindestens einjähriges praktisches Examen. Inhaber ausländischer Anwaltspatente aus EU/EFTA-Staaten können über Art. 30–34 BGFA ins Anwaltsregister eingetragen werden, ohne ein schweizerisches Anwaltspatent vorlegen zu müssen; für sie tritt an Stelle des Patents eine Eignungsprüfung (Art. 31 BGFA) oder ein Fähigkeitsgespräch (Art. 32 BGFA).
3.2 Tätigkeit «im Rahmen des Anwaltsmonopols»
N. 10 Das entscheidende Tatbestandsmerkmal ist die Ausübung der Tätigkeit «im Rahmen des Anwaltsmonopols». Das Anwaltsmonopol bezeichnet den Bereich, für den die Kantone die berufsmässige Parteienvertretung vor Gericht dem patentierten Anwalt vorbehalten (BBl 1999 6031). Es handelt sich – wie das Bundesgericht ausgeführt hat – nicht um ein echtes Monopol im Rechtssinn, sondern um eine klassische wirtschaftspolizeiliche Zulassungsbeschränkung zum Schutz des rechtsuchenden Publikums (BGE 130 II 87 E. 3 S. 92).
N. 11 Die Kompetenz der Kantone, den Monopolbereich zu definieren und seinen Umfang festzulegen, bleibt gemäss Art. 3 Abs. 2 BGFA erhalten. Kantone können bestimmte Verfahrensarten (z.B. das Übertretungsstrafverfahren) vom Monopol ausnehmen oder erweitern (vgl. BGE 147 IV 379 E. 1.2.3 zu Art. 127 Abs. 5 StPO). Der strafprozessuale Monopolbereich ergibt sich zusätzlich aus Art. 127 Abs. 5 StPO, der zivilprozessuale aus Art. 68 Abs. 2 ZPO.
N. 12 Nicht dem Geltungsbereich unterstehen nach BBl 1999 6031 f.:
- Anwältinnen und Anwälte, die als Richter, Gerichtsschreiber oder Verwaltungsangestellte tätig sind;
- Patentinhaber, die ausschliesslich rechtsberatend tätig sind, ohne im Monopolbereich aufzutreten;
- Patentinhaber, die in der Privatwirtschaft (Banken, Industrie) ohne Parteienvertretung tätig sind.
Das Bundesgericht bestätigt, dass als nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragener, nicht forensisch tätiger Anwalt weder die Berufsregeln nach Art. 12 BGFA noch die Disziplinaraufsicht nach Art. 14 ff. BGFA gelten (Urteil 6B_629/2015 vom 7.1.2016 E. 4.4, unter Verweis auf Fellmann, Anwaltsrecht, N. 70; Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, N. 299; Nater, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 und 6 ff. zu Art. 2 BGFA).
N. 13 Das Anwaltsgeheimnis gemäss Art. 13 BGFA schützt demgegenüber nicht nur den Monopolbereich: Nach BGE 150 IV 470 E. 3.1 umfasst der Geheimnisschutz sämtliche berufstypischen anwaltlichen Tätigkeiten, mithin auch die reine Rechtsberatung ausserhalb des Monopols. Art. 2 Abs. 1 legt den Geltungsbereich des Gesetzes fest; der sachliche Schutzbereich des Berufsgeheimnisses nach Art. 13 BGFA und Art. 171 Abs. 1 StPO geht darüber hinaus (→ Art. 13 BGFA; ↔ Art. 171 StPO, Art. 264 StPO).
3.3 Parteienvertretung vor Gerichtsbehörden
N. 14 «Gerichtsbehörden» umfasst alle Zivilgerichte, Strafgerichte und Verwaltungsgerichte. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung untersteht die Anwaltstätigkeit im Monopolbereich dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), und jede Einschränkung dieser Tätigkeit – namentlich die Verweigerung des Registereintrags – bedarf einer gesetzlichen Grundlage, muss durch öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (BGE 130 II 87 E. 3 S. 92).
N. 15 Der Registereintrag gemäss Art. 6 BGFA ist die entscheidende Schnittstelle zwischen Art. 2 Abs. 1 und der praktischen Anwendung des Gesetzes: Wer im kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist, kann in der ganzen Schweiz ohne weitere Bewilligung Parteien vor Gericht vertreten (Art. 4 BGFA; ↔ Art. 6 BGFA). Die persönlichen Voraussetzungen für den Registereintrag sind in Art. 8 BGFA geregelt, insbesondere das Unabhängigkeitsgebot (Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA; → Art. 8 BGFA).
3.4 Staatsangehörigkeit und EU/EFTA-Anwälte (Abs. 2)
N. 16 Abs. 2 bestimmt die Modalitäten für EU/EFTA-Anwälte und folgt der Abstufung des EU-Rechts: Staatsangehörige eines EU/EFTA-Mitgliedstaates mit heimatlichen Anwaltstitel können nach Art. 21–26 BGFA vorübergehend (Dienstleistungsverkehr) oder nach Art. 27–34 BGFA dauerhaft (ständige Ausübung, Registereintragung) in der Schweiz tätig werden. Die Anknüpfung richtet sich dabei nach dem Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) und den EU-Richtlinien 77/249/EWG (vorübergehende Dienstleistungserbringung) sowie 98/5/EG (ständige Ausübung). Für EU/EFTA-Anwälte gilt das Gebot der Inländerbehandlung, namentlich die Berufsregeln nach Art. 12 BGFA einschliesslich des Unabhängigkeitsgebots (BGE 130 II 87 E. 5.1.2 S. 101 f.).
#4. Rechtsfolgen
N. 17 Wer in den Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 1 fällt, unterliegt dem gesamten bundesrechtlichen Berufsregime:
- Berufsregeln (→ Art. 12 BGFA): Sorgfalt, Unabhängigkeit, Interessenkonfliktmeidung, Berufsgeheimnis, Treuepflicht gegenüber Klientschaft und Gericht;
- Berufsgeheimnis (→ Art. 13 BGFA; ↔ Art. 321 StGB, Art. 171 StPO, Art. 160 ZPO): materiell-rechtliches Geheimhaltungsgebot und prozessuale Zeugnisverweigerungsrechte;
- Disziplinaraufsicht (→ Art. 14–20 BGFA): Verletzungen der Berufsregeln können mit Verwarnung, Verweis, Busse bis Fr. 20'000.–, befristetem oder dauerndem Berufsausübungsverbot sanktioniert werden (Art. 17 BGFA).
N. 18 Wer den persönlichen Geltungsbereich nicht erfüllt – insbesondere Patentinhaber, die ausschliesslich rechtsberatend tätig sind – untersteht zwar nicht dem BGFA, ist aber gleichwohl an das kantonale Recht gebunden, soweit die Kantone die Berufsregeln oder das Disziplinarrecht sinngemäss für anwendbar erklärt haben (z.B. § 8 Abs. 2 AnwG/LU; vgl. Urteil 2C_897/2015 vom 25.5.2016 E. 4.2). Bundesrechtlich fehlt für rein beratend tätige Anwälte die Disziplinarzuständigkeit.
N. 19 Die strafrechtliche Tragweite des Anwaltsstatus ist von Art. 2 unabhängig: Art. 138 Ziff. 2 StGB (qualifizierte Veruntreuung) findet auf den Inhaber des Anwaltspatents auch dann Anwendung, wenn er nicht im Anwaltsregister eingetragen und nicht im Monopolbereich tätig war, sofern er Vermögenswerte «bei Ausübung seines Berufs» anvertraut erhielt und gegenüber dem Publikum als Anwalt auftrat (Urteil 6B_629/2015 vom 7.1.2016 E. 4.3.1–4.4). Der strafrechtliche Schutz des Vertrauens in den Anwaltstitel übersteht damit den Geltungsbereich des BGFA.
#5. Streitstände
5.1 Anwaltspatent als Feststellungsverfügung oder Polizeibewilligung?
N. 20 Die Rechtsnatur des Anwaltspatents ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die traditionelle Auffassung qualifiziert das Anwaltspatent als kantonale Polizeibewilligung, die unmittelbar zur Berufsausübung berechtigt (Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 672; Urteil 2P.159/2005 vom 30.6.2006 E. 3.2; Urteil 6B_629/2015 vom 7.1.2016 E. 4.3.2). Das Bundesgericht hat in Urteil 2C_897/2015 vom 25.5.2016 E. 7.2.2 diese Qualifikation für den Fall präzisiert, dass ein Kanton – wie Luzern nach der Einführung des BGFA – keine kantonale Zulassung zur Parteivertretung mehr erteilt, sondern ausschliesslich auf den Registereintrag nach Art. 4 BGFA abstellt: In diesem Kontext ist das Patent eine Feststellungsverfügung, die das Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für den Beruf bescheinigt, ohne selbst die Parteivertretung zu gestatten.
N. 21 Kettiger (Entzug des Anwaltspatents, Jusletter 28.9.2009, S. 4 f.) vertritt die Mindermeinung, das Anwaltspatent könne angesichts seiner Systematik im BGFA (Art. 7 BGFA: fachliche Voraussetzungen; Art. 8 BGFA: persönliche Voraussetzungen nur für den Registereintrag) nur noch als reiner Fähigkeitsausweis ohne eigenen polizeilichen Charakter gelten. Das Bundesgericht ist dieser engen Auffassung nicht gefolgt; es hat klargestellt, dass die Kantone das Patent auch an persönliche Voraussetzungen knüpfen und es entsprechend bei deren Wegfall entziehen können (Urteil 2C_897/2015 vom 25.5.2016 E. 6.2.3 und 6.3).
5.2 Erstreckt sich das Berufsgeheimnis über den Monopolbereich hinaus?
N. 22 Die Abgrenzung zwischen dem Geltungsbereich des BGFA (Art. 2 Abs. 1: Monopolbereich) und dem Schutzbereich des Berufsgeheimnisses ist in der Literatur wie in der Praxis von erheblicher Bedeutung. Während Art. 2 Abs. 1 den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes auf forensisch tätige Anwälte beschränkt, hat das Bundesgericht in BGE 150 IV 470 E. 3.1 und BGE 147 IV 385 E. 2.6.2 ausdrücklich festgehalten, dass der Geheimnisschutz nach Art. 171 Abs. 1 StPO und Art. 264 Abs. 1 StPO sämtliche berufstypischen anwaltlichen Tätigkeiten erfasst, also auch Rechtsberatung und Sachverhaltsermittlung ausserhalb des Monopols.
N. 23 Nater/Zindel (Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 121 zu Art. 13 BGFA) sowie Schiller (Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, Rz. 338) und Fellmann (Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 549 und 662) stützen die extensive Auslegung: Das Berufsgeheimnis schützt das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Klient und würde ausgehöhlt, wenn es auf den Monopolbereich beschränkt würde. Diese Position hat das Bundesgericht in BGE 150 IV 470 E. 3.1 bestätigt. Art. 2 BGFA darf daher nicht als Begrenzungsnorm für den Schutzbereich des Berufsgeheimnisses gelesen werden.
5.3 Disziplinaraufsicht über patentierte, nicht registrierte Anwälte
N. 24 Umstritten ist, ob Kantone ihre Disziplinarbefugnisse auf patentierte Anwälte erstrecken dürfen, die nicht im Anwaltsregister eingetragen sind und ausserhalb des Monopolbereichs tätig sind. Das BGFA regelt das Disziplinarrecht abschliessend (BGE 130 II 270 E. 1.1 und E. 3.1.1; Urteil 2C_344/2007 vom 22.5.2008 E. 1). Bundesrechtlich unterstehen nicht registrierte Anwälte der Disziplinaraufsicht nicht. Nater (Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 8b zu Art. 3 BGFA) äussert Bedenken gegenüber kantonalen Erweiterungen wie § 8 Abs. 2 AnwG/LU. Das Bundesgericht hat dies in Urteil 2C_897/2015 vom 25.5.2016 E. 5.2.2 offen gelassen, dabei aber die Spannung zwischen dem abschliessenden Bundesrecht und dem kantonalen Ermessen herausgestellt.
#6. Praxishinweise
N. 25 Geltungsbereichsprüfung: Ob eine Anwältin oder ein Anwalt dem BGFA untersteht, hängt ausschliesslich davon ab, ob sie oder er (a) über ein kantonales Patent verfügt und (b) tatsächlich im Monopolbereich Parteien vor Gericht vertritt. Das Vorliegen des Patents allein genügt nicht. Auch umfangreiches Beratungsmandat ohne Gerichtsvertretung begründet keine BGFA-Unterstellung.
N. 26 Registereintragspflicht: Wer im Monopolbereich tätig sein will, muss sich eintragen lassen (Art. 6 Abs. 1 BGFA). Der Registereintrag ist Voraussetzung für die interkantonale Freizügigkeit (Art. 4 BGFA). Wer den Registereintrag nicht beantragt, aber trotzdem gerichtlich auftritt, handelt ohne Bewilligung. Nur in Kantonen, die von Art. 3 Abs. 2 BGFA Gebrauch machen und die Vertretung vor eigenen Gerichten auch ohne Registereintrag gestatten, ist eine Ausnahme möglich.
N. 27 Angestellte Anwälte: Angestellte Anwältinnen und Anwälte unterliegen dem Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 1 nur dann, wenn sie tatsächlich im Monopolbereich tätig sind. Sind sie ausschliesslich als Unternehmensjuristen oder in der Verwaltung ohne Parteivertretung beschäftigt, gilt das BGFA nicht (BBl 1999 6031 f.). Für angestellte Anwälte, die im Monopolbereich tätig sein wollen, gilt das Unabhängigkeitserfordernis nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA mit der widerlegbaren Vermutung mangelnder Unabhängigkeit (BGE 130 II 87 E. 5.1; → Art. 8 BGFA).
N. 28 Strafrechtliche Relevanz: Der in Art. 2 Abs. 1 umschriebene Geltungsbereich hat keine abschliessende Wirkung für das Strafrecht. Der patentierte, aber nicht eingetragene und nicht forensisch tätige Anwalt geniesst gegenüber dem Publikum erhöhtes Vertrauen; werden ihm Vermögenswerte «bei Ausübung seines Berufs» anvertraut, findet Art. 138 Ziff. 2 StGB Anwendung (Urteil 6B_629/2015 vom 7.1.2016 E. 4.4). Das BGFA-Regime und das strafrechtliche Schutzregime sind insoweit zu trennen.
N. 29 Berufsgeheimnis ausserhalb des Monopols: Wer als Anwalt ausserhalb des Monopolbereichs beratend tätig ist, untersteht zwar nicht dem BGFA, geniesst aber gleichwohl den prozessualen Geheimnisschutz nach Art. 171 Abs. 1 StPO und Art. 264 Abs. 1 lit. d StPO – vorausgesetzt, die Tätigkeit ist berufstypisch anwaltlich und keine akzessorische kaufmännisch-operative Tätigkeit (BGE 150 IV 470 E. 3.1). Dies ist besonders relevant für Unternehmensjuristen, die externe Mandate führen, sowie für interne Untersuchungen.
N. 30 Kantonales Recht: Art. 2 BGFA lässt das kantonale Recht insoweit unberührt, als es die Anforderungen für das Anwaltspatent (Art. 3 Abs. 1 BGFA) und die Vertretung vor kantonalen Gerichten (Art. 3 Abs. 2 BGFA) eigenständig regelt. Kantonale Anwaltsgesetze können strengere persönliche und fachliche Voraussetzungen für das Patent vorsehen; sie können auch den Patententzug bei Wegfall der Erteilungsvoraussetzungen normieren (Urteil 2C_897/2015 vom 25.5.2016 E. 6.3). Massgebend sind die jeweiligen kantonalen Ausführungsgesetze (z.B. AnwG/ZH, KAG/BE, AnwG/LU).
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