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Art. 3 LLCA — Rapport avec le droit cantonal
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 La LLCA est entrée en vigueur le 1er juin 2002 (RS 935.61). La Constitution fédérale oblige la Confédération à garantir la libre circulation des avocats et des avocates (art. 95 al. 2 Cst.). Avant la LLCA, l'accès à la profession d'avocat était régi exclusivement par les cantons ; l'exercice interprofessionnel de la profession supposait une autorisation séparée dans chaque canton de destination. Ces procédures d'autorisation ont été qualifiées de bureaucratiques dans le Message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 (FF 1999 5331, 5349 s.). La LLCA réalise la libre circulation intercantonale par le principe de la reconnaissance mutuelle de l'inscription au registre cantonal : les avocats et les avocates inscrits peuvent représenter des parties devant les autorités judiciaires dans toute la Suisse sans autorisation supplémentaire (FF 1999 5331, 5349).
N. 2 Le projet de loi initial ne contenait pas de disposition correspondant à l'art. 3. L'article résulte d'une initiative de la Commission du Conseil des États, qui souhaitait une clarification expresse des compétences cantonales en matière de formation des avocats (BGE 134 II 329 consid. 5.4, avec renvoi au BO 1999 CE 1163). La Commission entendait s'assurer que les cantons conserveraient leur compétence pour fixer les conditions d'obtention du brevet d'avocat (BO 1999 CE 1163 s.). Le Conseil national a accepté l'insertion sans opposition significative (BO 2000 CN 37). Le Conseil des États a ensuite arrêté la version définitive lors de plusieurs séances de conciliation (notamment les 20 décembre 1999 et 5 juin 2000) ; les votes finaux ont eu lieu le 23 juin 2000.
N. 3 Le Message soulignait que les conditions d'inscription au registre devaient être vérifiées une seule fois, au moment de l'inscription ; les cantons ne pouvaient pas exiger des avocats déjà inscrits des conditions professionnelles ou personnelles supplémentaires. Parallèlement, les cantons devaient rester habilités à refuser la représentation en justice devant leurs tribunaux aux avocats non inscrits. Comme contre-proposition rejetée — suggérée par deux participants à la consultation — le Message mentionnait l'obligation de produire formellement la preuve de l'inscription au registre lors de la première comparution en justice ; le Conseil fédéral a écarté cette voie comme trop contraignante (FF 1999 5331, 5349 s.).
#2. Systématique
N. 4 L'art. 3 LLCA figure dans la première section de la loi (« Libre circulation des avocats et des avocates », art. 1–11) et constitue l'interface entre le cadre fédéral de la libre circulation et les compétences cantonales en matière de formation. Il est le pendant de l'art. 4 LLCA : tandis que l'art. 4 garantit la libre circulation positive des avocats inscrits, l'art. 3 détermine quels domaines — l'obtention du brevet et le monopole cantonal — restent ouverts au droit cantonal. ↔ Art. 4 LLCA (principe de la libre circulation), ↔ Art. 7 LLCA (conditions de formation), ↔ Art. 8 LLCA (conditions personnelles). → Art. 12 LLCA (règles professionnelles), → Art. 17 LLCA (mesures disciplinaires).
N. 5 Le rapport avec la loi sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02) revêt une importance pratique. La LLCA était initialement considérée comme lex specialis par rapport à celle-ci ; après la révision de la LMI du 16 décembre 2005 (en vigueur depuis le 1er juillet 2006), le principe du libre accès au marché (art. 2 al. 4 LMI) prime également sur l'art. 3 al. 1 LLCA dans les domaines que la LLCA ne règle pas de manière exhaustive (BGE 134 II 329 consid. 5.2 s.). Dans la mesure où le droit cantonal fondé sur l'art. 3 al. 1 LLCA restreint le libre accès au marché des avocats et des avocates, il doit satisfaire aux exigences de l'art. 3 LMI (en particulier le principe de proportionnalité) (→ N. 14).
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 6 Alinéa 1 : Compétence cantonale pour l'obtention du brevet d'avocat. L'art. 3 al. 1 LLCA réserve aux cantons le droit de fixer, dans le cadre de la présente loi, les conditions d'obtention du brevet d'avocat. La formule « dans le cadre de la présente loi » précise que les compétences normatives cantonales sont limitées par le droit fédéral : les cantons peuvent poser des exigences supplémentaires, mais ne peuvent pas rester en deçà des standards minimaux de l'art. 7 LLCA (Nater, in : Fellmann/Zindel [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 3 ad art. 3 LLCA, cité dans BGE 134 II 329 consid. 5.1). Cette compétence comprend notamment : l'organisation du stage, la fixation des matières et des modalités d'examen ainsi que la délivrance du certificat de capacité.
N. 7 Le Tribunal fédéral a expressément confirmé dans BGE 131 I 467 consid. 3.3 que chaque canton peut fixer lui-même les conditions d'obtention du brevet d'avocat cantonal. Cela vaut également pour des éléments d'examen spécifiques allant au-delà du standard minimal fédéral (en l'espèce : un travail à domicile de quatorze jours dans le cadre de l'examen bâlois du barreau). Un canton ne viole pas l'art. 3 al. 1 LLCA en introduisant des formats d'examen plus exigeants que ceux d'autres cantons ; la non-imputation d'une épreuve partielle réussie dans un autre canton ne contredit le principe d'égalité de traitement qu'au sein d'un canton, non entre cantons (BGE 131 I 467 consid. 3.3).
N. 8 Alinéa 2 : Admission cantonale des titulaires d'un brevet non inscrits. L'art. 3 al. 2 LLCA confère aux cantons le droit d'autoriser la représentation en justice devant leurs propres autorités judiciaires aux personnes qui sont titulaires d'un brevet d'avocat cantonal mais ne sont pas inscrites au registre. Ce droit est une disposition potestative : les cantons peuvent l'accorder ou y renoncer. S'ils n'en font pas usage, les titulaires d'un brevet cantonal sans inscription au registre sont exclus de la représentation professionnelle, même devant les tribunaux cantonaux (arrêt 5A_461/2012 du 1er février 2013 consid. 3.4 ; Nater, in : Fellmann/Zindel [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 6a ad art. 3 LLCA). L'admission selon l'art. 3 al. 2 LLCA est limitée au canton concerné ; elle ne fonde pas la libre circulation intercantonale.
N. 9 Rapport avec l'art. 4 LLCA et le monopole de la représentation. Le monopole de la représentation au sens de l'art. 2 al. 1 LLCA s'applique à la représentation professionnelle devant les autorités judiciaires. L'art. 3 al. 2 LLCA est la réserve de droit fédéral qui autorise les cantons à étendre ce domaine de monopole aux titulaires de leurs propres brevets — avec pour effet que les titulaires non inscrits peuvent exceptionnellement représenter des parties. Depuis l'entrée en vigueur du CPP et du CPC, la marge de manœuvre cantonale en droit de la procédure pénale s'est réduite à la procédure pénale en matière de contraventions (art. 127 al. 5 CPP ; BGE 147 IV 379 consid. 1.2.3–1.6). En matière civile, la représentation professionnelle est régie par le droit fédéral à l'art. 68 al. 2 CPC ; l'art. 3 al. 2 LLCA autorise néanmoins les cantons à admettre des titulaires de brevet non inscrits à la représentation professionnelle devant leurs propres tribunaux (arrêt 5A_461/2012 consid. 3.2).
#4. Effets juridiques
N. 10 Un avocat ou une avocate inscrit au registre cantonal des avocats peut, sur la base de l'art. 4 LLCA, représenter des parties devant les autorités judiciaires dans toute la Suisse sans autorisation supplémentaire ; l'art. 3 LLCA passe alors au second plan. L'effet pratique de l'art. 3 LLCA se manifeste dans deux situations : (1) Les avocats et les avocates sans inscription au registre qui se prévalent du brevet cantonal ne peuvent comparaître devant un tribunal que si le canton concerné a fait usage de l'art. 3 al. 2 LLCA. (2) Les cantons qui fixent des conditions d'obtention du brevet sur la base de l'art. 3 al. 1 LLCA doivent respecter le principe de proportionnalité et la LMI.
N. 11 Pour les candidats et les candidates qui souhaitent obtenir le brevet d'avocat, l'art. 3 al. 1 LLCA ne fonde pas d'exigences d'examen uniformes. Il n'existe aucun droit à l'imputation intercantonale de prestations d'examen individuelles. Quiconque aspire à obtenir un brevet dans un canton déterminé est soumis exclusivement aux exigences de ce canton (BGE 131 I 467 consid. 3.3). L'appréciation des prestations dans le cadre de l'examen du barreau échappe en grande partie au contrôle judiciaire en ce qui concerne l'évaluation matérielle des connaissances ; en revanche, les questions de procédure formelle sont justiciables (BGE 131 I 467 consid. 2.7–2.9).
N. 12 Si un canton viole le principe de proportionnalité dans l'aménagement des conditions de formation des avocats-stagiaires, cela doit être mesuré à l'aune de la LMI. Dans BGE 134 II 329 consid. 6.2.3, le Tribunal fédéral a déclaré contraire au droit fédéral une réglementation vaudoise exigeant qu'un avocat ait exercé pendant au moins cinq ans dans le canton de Vaud pour pouvoir former des stagiaires ; cette exigence était disproportionnée à l'égard d'un avocat disposant d'une pratique équivalente dans un autre canton.
#5. Questions controversées
N. 13 Rapport entre la LLCA et la LMI. La question de savoir si la LLCA, en tant que lex specialis, évince totalement la LMI était largement incontestée avant la révision de la LMI de 2005. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 973) et Nater (in : Fellmann/Zindel [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 6b ad art. 3 LLCA) s'accordent à considérer que la LLCA ne laisse aux cantons qu'une étroite marge de manœuvre quant à l'exercice de la profession et que la LMI s'applique dans les domaines non réglés de manière exhaustive par la LLCA. Le Tribunal fédéral a confirmé cette position dans BGE 134 II 329 consid. 5.3 : dans les domaines que la LLCA, en tant que loi spéciale, ne règle pas de manière exhaustive, la LMI s'applique parallèlement à la LLCA. Les restrictions cantonales du libre accès au marché doivent satisfaire aux conditions de l'art. 3 LMI.
N. 14 Étendue de la compétence normative cantonale. La portée de la compétence cantonale conférée par l'art. 3 al. 1 LLCA est controversée. Nater (op. cit., n. 3) préconise une interprétation laissant aux cantons une marge de manœuvre pour réglementer l'ensemble de la formation des avocats, pour autant que les standards minimaux fédéraux (art. 7 LLCA) soient respectés. Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 824) souligne en revanche que la réserve de l'art. 3 al. 2 LLCA en matière de procédure pénale a été fortement restreinte depuis l'entrée en vigueur du CPP (2011) ; les cantons peuvent certes autoriser des non-avocats à assurer la représentation dans la procédure pénale en matière de contraventions, mais ils ont besoin pour cela d'une réglementation légale suffisamment claire (BGE 147 IV 379 consid. 1.6.3). Bohnet/Martenet (op. cit., n° 975) mentionnent 14 cantons alémaniques qui avaient limité leur domaine de monopole à la représentation professionnelle avant la révision du CPP.
N. 15 Droit cantonal des avocats après la LLCA. Les cantons ont réagi de manière différente aux prescriptions fédérales : Zurich limite expressément le monopole de la représentation dans la procédure pénale en matière de contraventions à la défense professionnelle (§ 11 al. 3 AnwG/ZH), tandis que Saint-Gall ne prévoit pas d'exception correspondante et part donc d'une application intégrale du monopole (BGE 147 IV 379 consid. 1.6.3 s.). Berne a renoncé à admettre les titulaires d'un brevet sans inscription au registre (art. 3 al. 2 LLCA) (arrêt 5A_461/2012 consid. 3.3). Cette diversité fédérale est en principe voulue par la LLCA, mais peut conduire à des résultats inattendus pour les justiciables.
N. 16 Délimitation entre conditions professionnelles et conditions personnelles. Selon le Message et la jurisprudence du Tribunal fédéral, les cantons ne peuvent, sur la base de l'art. 3 al. 1 LLCA, fixer que les conditions professionnelles d'obtention du brevet ; les conditions personnelles (art. 8 LLCA) sont réglées de manière exhaustive par la LLCA et ne peuvent pas être étendues par le droit cantonal (Valloni/Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, 2002, p. 46 ; BGE 130 II 87 consid. 5.1 en relation avec consid. 8.2). L'art. 36 LLCA (disposition transitoire) exempte éventuellement des conditions professionnelles, non des conditions personnelles ; des lacunes personnelles ne peuvent donc pas être comblées par le droit transitoire (BGE 130 II 87 consid. 8.2).
#6. Indications pratiques
N. 17 Les avocats et les avocates inscrits dans un registre cantonal des avocats n'ont en principe pas à produire de preuve formelle de leur inscription lorsqu'ils comparaissent devant un tribunal dans un autre canton. En cas de doute, l'autorité judiciaire peut consulter le registre du canton d'origine (FF 1999 5331, 5350). Les avocats et les avocates sans inscription au registre devraient vérifier, avant leur première comparution, si le canton concerné a fait usage de l'habilitation prévue à l'art. 3 al. 2 LLCA.
N. 18 Dans le cadre de la formation des stagiaires, les avocats et les avocates doivent respecter les conditions cantonales d'admission en qualité d'avocat formateur. Dans la mesure où le droit cantonal exige une certaine durée de pratique, celle-ci doit être conforme au principe de proportionnalité ; une exigence rigide portant exclusivement sur une pratique cantonale est contraire au droit fédéral (BGE 134 II 329 consid. 6.2.3). Nater (in : Fellmann/Zindel [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 3 ad art. 3 LLCA) recommande de toujours prendre en compte le rapport avec la LMI lors de l'élaboration des réglementations cantonales de formation.
N. 19 En procédure pénale, depuis l'entrée en vigueur du CPP (2011), c'est en règle générale le monopole de la défense de l'art. 127 al. 5 CPP qui est déterminant ; l'art. 3 al. 2 LLCA ne joue plus de rôle que dans la procédure pénale en matière de contraventions, pour autant que le canton concerné ait édicté une règle d'exception suffisamment claire (BGE 147 IV 379 consid. 1.6.3). En matière civile, la question de la capacité de postuler est régie par l'art. 68 CPC en relation avec l'art. 4 LLCA ou l'art. 3 al. 2 LLCA ; un acte signé par une avocate non inscrite en l'absence de clause d'exception cantonale doit être traité comme entaché d'un vice de forme (arrêt 5A_461/2012 consid. 3.4).
N. 20 Pour les législateurs cantonaux qui révisent leur loi sur les avocats, il est recommandé de régler explicitement les exceptions prévues à l'art. 3 al. 2 LLCA. Le Tribunal fédéral a précisé que l'absence d'une réglementation suffisamment claire pour la défense non professionnelle dans la procédure pénale en matière de contraventions a pour conséquence l'application du monopole général de la représentation (BGE 147 IV 379 consid. 1.6.3, avec renvoi au § 11 al. 3 AnwG/ZH comme exemple d'une réglementation cantonale suffisamment claire).
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