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Art. 29 LLCA – Collaboration avec l'autorité compétente de l'État d'origine
#Doctrine
Remarque sur la structure de la norme : Les métadonnées relatives à l'art. 29 LLCA indiquent par erreur
absatz_count: 1. Le texte légal complet comprend deux alinéas, comme le Tribunal fédéral l'a confirmé en reproduisant textuellement la disposition dans ATF 151 II 271 consid. 4.2. Le commentaire ci-après renvoie donc correctement à l'al. 1 et à l'al. 2.
#1. Genèse
N. 1 L'art. 29 LLCA transpose en droit suisse l'art. 7 al. 2 de la directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise (JO L 77 du 14.3.1998). Le message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 (FF 1999 5331, p. 5376 s., ch. 234.33) justifie l'obligation de coordination par la double soumission de l'avocat UE/AELE : celui-ci demeure, pendant l'exercice permanent de son activité en Suisse, simultanément inscrit auprès de l'autorité de surveillance de son État d'origine et est ainsi soumis tant aux règles professionnelles de cet État qu'à celles de l'État d'accueil suisse. Cette double soumission rend nécessaire une coordination entre autorités de surveillance afin d'éviter que les règles professionnelles de l'un ou l'autre État soient contournées.
N. 2 Le message qualifie expressément l'information préalable prévue à l'al. 1 d'acte purement formel : elle ne saurait retarder l'ouverture d'une procédure disciplinaire en Suisse (FF 1999 5331, p. 5376 ; confirmé par ATF 151 II 271 consid. 4.3). La directive 98/5/CE ne prescrit aucune forme particulière de communication. La LLCA est entrée en vigueur le 1er juin 2002 (RS 935.61). L'art. 29 LLCA porte matériellement sur le même domaine de réglementation que l'art. 7 al. 2 de la directive, mais va au-delà de son texte en réglementant expressément aussi la collaboration continue pendant la procédure (al. 2).
N. 3 L'Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE (ALCP, RS 0.142.112.681) constitue le cadre bilatéral dans lequel la directive 98/5/CE déploie ses effets pour la Suisse. Les délibérations parlementaires ont donné lieu à plusieurs conférences de conciliation (Conseil national 1999–2000, Conseil des États 1999–2000) et au vote final du 23 juin 2000. Les procès-verbaux des délibérations ne font état d'aucune intervention nominativement attribuable concernant l'art. 29 LLCA qui en aurait modifié la teneur matérielle ; l'article a été adopté dans sa rédaction actuelle sans modification de fond.
#2. Systématique
N. 4 L'art. 29 LLCA clôt la troisième section du troisième chapitre de la LLCA (« Exercice permanent sous le titre professionnel d'origine », art. 27–29). L'art. 27 règle les conditions de base de l'exercice permanent sous le titre d'origine ; l'art. 28 fixe les conditions d'inscription sur la liste des avocats UE/AELE ; l'art. 29 en constitue le pendant procédural, en établissant un lien avec l'autorité de surveillance de l'État d'origine dans le cadre de la surveillance disciplinaire des avocats UE/AELE inscrits. → Art. 27 LLCA, → Art. 28 LLCA.
N. 5 La norme s'inscrit en relation avec les règles professionnelles générales (→ art. 12 LLCA) et le droit des sanctions disciplinaires (→ art. 17 LLCA) : les art. 12 et 17 s'appliquent, en vertu de l'art. 27 al. 2 en lien avec l'art. 23 LLCA, également aux avocats UE/AELE exerçant à titre permanent sous leur titre d'origine ; l'art. 29 établit le régime procédural spécifique pour ce groupe. L'art. 29 LLCA ne s'applique pas aux avocats UE/AELE qui ne fournissent que temporairement des services en Suisse (→ art. 21–26 LLCA) ; ceux-ci ne sont pas soumis à l'obligation d'inscription et donc pas à la double soumission qui fonde l'obligation de collaboration.
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 6 Al. 1 — Obligation d'information préalable : Avant d'ouvrir une procédure disciplinaire à l'encontre de ressortissants UE/AELE représentant des parties devant des autorités judiciaires en Suisse à titre permanent sous leur titre professionnel d'origine (→ art. 27 al. 1 LLCA), l'autorité cantonale de surveillance informe l'autorité compétente de l'État d'origine. L'état de fait requiert trois éléments : (i) la personne concernée est ressortissante d'un État membre UE/AELE ; (ii) elle exerce son activité à titre permanent en Suisse sous son titre d'origine ; (iii) l'autorité de surveillance entend ouvrir une procédure disciplinaire. L'information doit intervenir avant l'ouverture de la procédure ; aucun moyen particulier n'est prescrit (FF 1999 5331, p. 5376 ; ATF 151 II 271 consid. 4.3).
N. 7 Al. 2 — Collaboration pendant la procédure : Pendant la procédure disciplinaire en cours, l'autorité de surveillance collabore avec l'autorité compétente de l'État d'origine, notamment en lui donnant l'occasion de se déterminer. Le terme « notamment » indique que la modalité mentionnée — la prise de position — n'est pas exhaustive ; d'autres formes de collaboration sont possibles. Le pouvoir de décision demeure exclusivement entre les mains de l'autorité de surveillance suisse ; l'autorité de l'État d'origine ne participe qu'à titre consultatif (Kellerhals/Baumgartner, BSK BGFA, 2e éd. 2011, art. 29 n° 1, 3, 5, 6 ; Chappuis/Châtelain, CR LLCA, 2e éd. 2022, art. 29 n° 3, 5, 6 ; ATF 151 II 271 consid. 4.4).
N. 8 Champ d'application personnel : Sont visés les avocats et avocates des États membres de l'UE et de l'AELE inscrits conformément à l'art. 27 al. 1 LLCA sur la liste publique des avocats UE/AELE d'une autorité cantonale de surveillance. La nationalité doit avoir été établie devant l'autorité de surveillance dans le cadre de la procédure d'inscription ; dans la procédure disciplinaire, l'autorité de surveillance peut s'appuyer sur cette vérification déjà effectuée (ATF 151 II 271 consid. 4.5 : le Tribunal fédéral a complété l'état de fait en précisant qu'une personne inscrite au registre cantonal UE/AELE et comparaissant devant un tribunal doit nécessairement avoir établi sa nationalité européenne auprès de l'autorité du registre).
#4. Effets juridiques
N. 9 Violation de l'al. 1 : L'omission de l'information préalable constitue un vice de procédure. Ce vice n'est pas d'une gravité particulière et n'est pas aisément reconnaissable au sens de la doctrine de la nullité ; il n'entraîne donc pas la nullité de la décision disciplinaire, mais seulement son annulabilité (ATF 151 II 271 consid. 4.7.2). En cas d'admission d'un recours, la cause est renvoyée à l'autorité de surveillance, qui doit reprendre la procédure dans le respect de l'art. 29 LLCA (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 366 n° 844 ; Chappuis/Châtelain, CR LLCA, 2e éd. 2022, art. 29 n° 11).
N. 10 Violation de l'al. 2 : La même conséquence juridique — annulabilité, et non nullité — s'applique à la violation de l'obligation de collaboration pendant la procédure. Le Tribunal fédéral a qualifié dans ATF 151 II 271 consid. 4.7.2 la violation des deux alinéas simultanément (absence d'information préalable, absence d'occasion de se déterminer) comme ne fondant pas la nullité, au motif que l'autorité de l'État d'origine ne participe qu'à titre consultatif. L'autorité de surveillance ne suspend pas la procédure : la communication prévue à l'al. 1 est de nature purement formelle et ne retarde pas l'ouverture.
N. 11 Voie de recours : L'avocat peut soulever pour la première fois devant le Tribunal fédéral la violation de l'art. 29 LLCA, même s'il n'a pas invoqué ce moyen devant les instances précédentes, le Tribunal fédéral appliquant le droit fédéral d'office (art. 95 let. a et art. 106 al. 1 LTF ; ATF 151 II 271 consid. 4.1 avec renvoi à ATF 142 I 155 consid. 4.4.3).
#5. Points litigieux
N. 12 Caractère de l'information préalable : Il est incontesté que la communication prévue à l'al. 1 a un caractère purement formel et ne suspend pas l'ouverture de la procédure (FF 1999 5331, p. 5376). Kellerhals/Baumgartner (BSK BGFA, 2e éd. 2011, art. 29 n° 3) et Chappuis/Châtelain (CR LLCA, 2e éd. 2022, art. 29 n° 3) s'accordent sur ce point, confirmé par ATF 151 II 271 consid. 4.3. La doctrine n'a pas définitivement tranché la question de savoir si, en cas de violation de l'al. 1, l'autorité de surveillance doit d'elle-même reprendre la procédure ou si une décision sur recours est nécessaire : Bohnet/Martenet (2009, p. 366 n° 844) et Chappuis/Châtelain (art. 29 n° 11) partent d'un renvoi après introduction d'un recours ; une guérison spontanée par l'autorité n'est pas traitée en profondeur dans la littérature commentaire.
N. 13 Conséquence juridique de la violation — nullité vs. annulabilité : La doctrine dominante était déjà, avant ATF 151 II 271, d'avis qu'une violation de l'art. 29 LLCA n'entraîne que l'annulabilité (Chappuis/Châtelain, CR LLCA, 2e éd. 2022, art. 29 n° 11). Le Tribunal fédéral a explicitement confirmé cette position dans ATF 151 II 271 consid. 4.7.2, en exposant que le caractère purement consultatif de la participation de l'autorité de l'État d'origine et l'absence de sanction de nullité expresse dans la LLCA s'opposent à la reconnaissance d'un vice qualifié. Une opinion minoritaire qui, dans certains écrits, accentue davantage la nécessité procédurale ne s'est pas imposée.
N. 14 Rapport avec la directive UE : La directive 98/5/CE n'est pas directement applicable en Suisse en vertu du droit communautaire ; elle ne déploie ses effets dans les rapports Suisse–UE que par le biais de l'ALCP (RS 0.142.112.681) et de la LLCA qui la transpose. La question de savoir si les lacunes de l'art. 29 LLCA doivent être comblées conformément à la directive n'est pas définitivement résolue dans la doctrine suisse. Bohnet/Martenet (2009, p. 366) préconisent une adhésion étroite au texte de la directive ; une interprétation autonome, orientée vers le droit procédural suisse, est défendue par Kellerhals/Baumgartner (BSK BGFA, 2e éd. 2011, art. 29 n° 6).
#6. Indications pratiques
N. 15 Identification de l'autorité compétente de l'État d'origine : Avant d'ouvrir la procédure disciplinaire, l'autorité cantonale de surveillance doit identifier l'autorité de surveillance matériellement compétente de l'État d'origine. Étant donné que les structures organisationnelles de la surveillance des avocats varient considérablement d'un État membre UE/AELE à l'autre, il est recommandé de s'adresser au Secrétariat général du Conseil des barreaux européens (CCBE) ou directement au barreau national de l'État d'origine.
N. 16 Forme et documentation de la communication : L'art. 29 LLCA ne prescrit aucune forme (FF 1999 5331, p. 5376). Pour des raisons probatoires, une communication écrite avec accusé de réception est conseillée, afin de pouvoir démontrer en cas de recours que l'al. 1 a été respecté. Selon le message, la communication doit intervenir « aussi rapidement que possible » et avant l'acte formel d'ouverture.
N. 17 Délimitation par rapport à la prestation de services temporaire : L'art. 29 LLCA ne s'applique pas aux avocats UE/AELE qui n'exercent qu'occasionnellement et temporairement en Suisse (→ art. 21–26 LLCA). Ceux-ci ne sont soumis ni à l'obligation d'inscription ni à la double soumission, de sorte que le besoin de coordination disparaît. Le critère déterminant pour la délimitation est celui du caractère permanent au sens de l'art. 27 al. 1 LLCA (intégration dans la structure des avocats suisses par l'inscription au registre).
N. 18 Portée pratique de l'al. 2 : L'occasion de se déterminer selon l'al. 2 permet à l'autorité de l'État d'origine de faire valoir d'éventuelles procédures disciplinaires parallèles menées dans son propre pays ou des informations disciplinairement pertinentes concernant l'avocat en cause. L'autorité de surveillance suisse n'est pas tenue de suivre la prise de position de l'autorité étrangère ; elle doit néanmoins en prendre connaissance dans le cadre de l'établissement des faits.
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