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Art. 1 BGFA — Gegenstand
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Das BGFA ist das Ergebnis jahrzehntelanger Bemühungen um die Vereinheitlichung des Schweizer Anwaltsrechts. Bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts bestand das Bestreben, ein eidgenössisches Anwaltspatent zu schaffen; dieses Vorhaben scheiterte jedoch frühzeitig (BBl 1999 6013, 6019). Die interkantonale Freizügigkeit der Anwälte wurde bis zur Einführung des BGFA unvollständig durch Art. 5 der Übergangsbestimmungen der alten BV und das Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) gewährleistet (BBl 1999 6013, 6030). Das Gesetz trat am 1. Juni 2002 in Kraft (AS 2002 863).
N. 2 Den unmittelbaren Anlass für die Schaffung des BGFA bildeten die sektoriellen Abkommen mit der EG: Der Bundesrat betonte in der Botschaft vom 28. April 1999, die Umsetzung der einschlägigen EU-Richtlinien (Richtlinie 77/249/EWG zur Erleichterung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte; Richtlinie 89/48/EWG zur Anerkennung von Hochschuldiplomen; Richtlinie 98/5/EG zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat) mache ein Bundesgesetz notwendig (BBl 1999 6013, 6030). Das Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) nimmt in seinem Anhang III ausdrücklich auf die Dienstleistungsrichtlinie und die Niederlassungsrichtlinie Bezug (BGE 151 II 640 E. 4.3).
N. 3 Der Bundesrat lehnte eine vollständige Ersetzung der kantonalen Anwaltsgesetzgebungen durch Bundesrecht ausdrücklich ab. Das BGFA sollte nur «gewisse Punkte» vereinheitlichen: die interkantonale Freizügigkeit (Abs. 1) und den Zugang für EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte (Abs. 2 von Art. 2 BGFA), während die übrigen Bereiche des Anwaltsrechts bei den Kantonen verbleiben (BBl 1999 6013, 6031).
N. 4 Im parlamentarischen Verfahren war die Abgrenzung zwischen Bundesrecht und kantonalem Recht umstritten. In der Ständeratsdebatte (AB 1999 S 1158 ff.) betonte Kommissionssprecherin Saudan, der heutige Art. 3 Abs. 1 BGFA (in der Vorlage als Art. 2bis Abs. 1 bezeichnet) bezwecke lediglich die Vereinheitlichung der fachlichen Voraussetzungen für den Erwerb des Anwaltspatents; bezüglich der persönlichen Voraussetzungen bestehe kein Harmonisierungsbedarf. Das Gesetz wurde nach mehreren Differenzbereinigungsrunden (Nationalrat 1. September 1999; Ständerat 20. Dezember 1999; weitere Differenzen bis Juni 2000) in der Schlussabstimmung vom 23. Juni 2000 in beiden Räten angenommen. Das Bundesgericht hat die parlamentarischen Materialien verschiedentlich zur Auslegung der Kompetenznormen beigezogen (Urteil 2C_897/2015 vom 25. Mai 2016 E. 6.2.3).
#2. Systematische Einordnung
N. 5 Art. 1 BGFA ist der Zweckartikel des Gesetzes. Er steht am Anfang des ersten Abschnitts («Freizügigkeit und Register», Art. 1–11) und gibt dem gesamten Gesetz seine teleologische Ausrichtung. Seine normative Bedeutung liegt weniger in der Begründung konkreter Rechte oder Pflichten als vielmehr in der Festlegung der Interpretationsleitlinie für alle übrigen Bestimmungen. Das Bundesgericht zitiert Art. 1 BGFA regelmässig als Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung (Urteil 2C_897/2015 E. 3.1; Urteil 2D_10/2011 E. 2.1; BGE 151 II 640 E. 4.1).
N. 6 Art. 1 BGFA ist der Zweckartikel und benennt zwei gleichrangige Regelungsziele: (1) die Gewährleistung der Freizügigkeit und (2) die Festlegung der Berufsgrundsätze für die Ausübung des Anwaltsberufs. Das Gesetz stützt sich auf Art. 95 Abs. 1 und 2 BV (konkurrierende Bundeskompetenz für privatwirtschaftliche Tätigkeiten und einheitlicher Wirtschaftsraum). Der föderalistische Vorbehalt zugunsten der Kantone ergibt sich aus Art. 3 BGFA. ↔ Art. 3 BGFA (kantonaler Vorbehalt); → Art. 2 BGFA (persönlicher Geltungsbereich); → Art. 12–13 BGFA (Berufsgrundsätze); → Art. 21–34a BGFA (EU/EFTA-Bestimmungen).
N. 7 Das BGFA ist ein Berufsregulierungsgesetz mit föderalistischer Prägung. Natter (BSK BGFA, Art. 1 N. 12c) und Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 3) qualifizieren es als Gesetz des öffentlichen Rechts, das die Berufsausübung unter einem Erlaubnisvorbehalt stellt. Die Anwaltstätigkeit im Sinne von Art. 1 BGFA untersteht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV); staatliche Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen im öffentlichen Interesse liegen (Urteil 2C_505/2019 E. 5.2).
#3. Norminhalt
N. 8 Art. 1 BGFA besteht aus einem einzigen Satz mit zwei Normgehalten: Erstens gewährleistet das Gesetz die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte — damit verpflichtet es die staatlichen Organe (Kantone und Bund) zu einem positiven Tun. Zweitens legt es die Grundsätze fest für die Ausübung des Anwaltsberufs in der Schweiz — damit enthält es eine abschliessende Regelungszuweisung auf Bundesebene, soweit es um die Berufsregeln im Sinne von Art. 12–13 BGFA geht.
N. 9 Der Begriff «Freizügigkeit» in Art. 1 BGFA umfasst sowohl die interkantonale Freizügigkeit (Art. 4 BGFA: Berechtigung zur Parteivertretung in der ganzen Schweiz aufgrund eines einzigen Registereintrags) als auch die internationale Freizügigkeit für EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte (Art. 21–34a BGFA). Das Bundesgericht hat klargestellt, dass die interkantonale Freizügigkeit über den Registereintrag (Art. 5–6 BGFA) verwirklicht wird, nicht über das Anwaltspatent selbst; das Patent ist lediglich Voraussetzung für die Eintragung (Urteil 2C_897/2015 E. 7.2.2).
N. 10 Die «Grundsätze für die Ausübung des Anwaltsberufs» sind in den Art. 12–13 BGFA materiell geregelt. Art. 12 BGFA enthält den Katalog der Berufsregeln (Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit, Unabhängigkeit, Interessenkonflikte, Berufsgeheimnis, Berufspflichten gegenüber dem Gericht). Das Bundesgericht hat wiederholt bestätigt, dass das BGFA diese Berufsregeln abschliessend regelt; kantonale Ergänzungen sind ausgeschlossen, soweit sie denselben Regelungszweck verfolgen (BGE 131 I 223 E. 3.4; Urteil 2C_113/2024 E. 8.3). Dies entspricht dem Botschaftsziel einer einheitlichen Berufsregulierung auf Bundesebene (BBl 1999 6013, 6031).
N. 11 Der persönliche Geltungsbereich von Art. 1 BGFA erschliesst sich erst durch Art. 2 BGFA: Das Gesetz gilt für Personen mit Anwaltspatent, die im Rahmen des Anwaltsmonopols Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten. Ausschliesslich beratend tätige Anwälte, die auf einen Registereintrag verzichten, fallen nicht unter das BGFA (Urteil 2C_897/2015 E. 5.2.1). Das Anwaltsmonopol selbst wird durch das kantonale Recht definiert (→ Art. 3 Abs. 1 BGFA).
#4. Rechtsfolgen
N. 12 Aus Art. 1 BGFA als solchem ergeben sich keine unmittelbaren Rechte oder Pflichten für Einzelpersonen. Die Norm entfaltet ihre Rechtswirkung in dreifacher Weise: (a) als Auslegungsdirektive für alle übrigen Bestimmungen des BGFA; (b) als Massstab für die Abgrenzung der Bundeskompetenzen von den kantonalen Kompetenzen; (c) als Grundlage für die richtlinienkonforme Auslegung im Bereich der EU/EFTA-Freizügigkeit.
N. 13 Die abschliessende Bundeskompetenz für die Berufsregeln — implizit im Zweckartikel angelegt und durch Art. 12 BGFA konkretisiert — hat zur Folge, dass kantonale Rechtsvorschriften, welche die anwaltlichen Berufspflichten erweitern oder modifizieren, gegen Art. 49 Abs. 1 BV (Vorrang des Bundesrechts) verstossen. Eine kantonale Vorschrift ist jedoch zulässig, wenn sie ein anderes Ziel verfolgt als die Berufsregeln des BGFA (Urteil 2C_113/2024 E. 8.3–8.4, bestätigt in BGE 151 I 194).
N. 14 Die Festlegung der Berufsgrundsätze auf Bundesebene dient dem Ziel, dass in der Schweiz tätige Anwältinnen und Anwälte sich nicht um kantonale Besonderheiten bei den Berufsgrundsätzen kümmern müssen. Das Bundesgericht hat diesen Zweck ausdrücklich anerkannt und verweist hierfür auf BBl 1999 6039 (Urteil 2C_113/2024 E. 8.4). → Art. 12 BGFA; → Art. 17 BGFA (Disziplinarmassnahmen).
#5. Streitstände
N. 15 Reichweite der kantonalen Kompetenz für das Anwaltspatent. Zentral umstritten ist, ob die Kantone gestützt auf Art. 3 Abs. 1 BGFA den Erwerb des Anwaltspatents auch an persönliche Voraussetzungen knüpfen dürfen, oder ob die kantonale Kompetenz auf fachliche Voraussetzungen beschränkt ist.
N. 16 Für eine Beschränkung auf fachliche Voraussetzungen argumentiert Kettiger (Entzug des Anwaltspatents, Jusletter 28. September 2009, S. 4 f.): Die Materialien zum heutigen Art. 3 Abs. 1 BGFA — die Bestimmung war im Bundesratsentwurf noch nicht enthalten — zeigten, dass dem Bundesgesetzgeber nur eine kantonale Zuständigkeit für die fachlichen Anforderungen vorschwebte. Ausserdem werde der Begriff des Anwaltspatents im BGFA nur im Zusammenhang mit fachlichen Voraussetzungen (Art. 7 BGFA), nicht aber mit persönlichen Voraussetzungen (Art. 8 BGFA) verknüpft.
N. 17 Die herrschende Lehre und das Bundesgericht vertreten eine weitere Auslegung: Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 576 ff.), Natter (BSK BGFA, Art. 3 N. 3) und Fellmann (Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 684 f.) bejahen die kantonale Befugnis, auch persönliche Voraussetzungen für das Anwaltspatent zu verlangen. Das Bundesgericht folgt dieser Auffassung: Da der Bundesgesetzgeber beim Erlass des BGFA primär die Voraussetzungen für den Registereintrag regeln, nicht aber das kantonale Anwaltspatent reformieren wollte, sind die Kantone — von den Mindestanforderungen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGFA abgesehen — frei, sowohl zusätzliche fachliche als auch persönliche Anforderungen für das Anwaltspatent aufzustellen (Urteil 2C_897/2015 E. 6.2–6.3; BGE 134 II 329 E. 5.1).
N. 18 Natur des Anwaltspatents. Eng damit verbunden ist die Frage, ob das Anwaltspatent eine Polizeibewilligung oder eine Feststellungsverfügung darstellt. Das Bundesgericht hat dies am Beispiel des Kantons Luzern — der das Anwaltspatent als Voraussetzung für den Registereintrag ausgestaltet, nicht als eigenständige Berufsausübungsbewilligung — als Feststellungsverfügung qualifiziert (Urteil 2C_897/2015 E. 7.2.2). Fellmann (Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 672) und die traditionelle Lehre sehen das Anwaltspatent hingegen als Polizeibewilligung. Welche Qualifikation zutrifft, hängt von der konkreten kantonalen Ausgestaltung ab.
N. 19 Grenzen der abschliessenden Bundesregelung der Berufsregeln. In der Lehre ist zudem umstritten, wo die Grenze zwischen bundesrechtlich abschliessend geregelten anwaltlichen Berufspflichten und zulässigen kantonalen Verfahrensregeln mit Berührungspunkten zur Anwaltstätigkeit liegt. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 1103 ff.) und Fellmann (BSK BGFA, Art. 12 N. 3) betonen den umfassenden Anspruch von Art. 12 BGFA; das Bundesgericht hingegen lässt kantonale Regelungen zu, wenn sie ein anderes Ziel als die Berufsregeln verfolgen — etwa die Verfahrensökonomie im Rahmen des elektronischen Behördenverkehrs (Urteil 2C_113/2024 E. 8.4).
N. 20 Reichweite des Freizügigkeitsziels im EU/EFTA-Bereich. Für die Auslegung der Art. 27–28 BGFA bestand lange Unsicherheit, welche Voraussetzungen EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte für den Eintrag in die EU/EFTA-Anwaltsliste erfüllen müssen. Das Bundesgericht hatte in früheren Urteilen eine wirtschaftliche Schwerpunktbildung in der Schweiz verlangt (Urteil 2C_694/2011 E. 4.4). In BGE 151 II 640 E. 5.7 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung im Lichte der Niederlassungsrichtlinie (98/5/EG) und der EuGH-Rechtsprechung (Urteil Torresi, C-58/13; Urteil Monachos Eirinaios, C-431/17) präzisiert: Die Eintragung erfordert nur den Nachweis der Anwaltsqualifikation und die Absicht zur ständigen Berufsausübung in der Schweiz; eine vorgängige wirtschaftliche Schwerpunktbildung darf nicht verlangt werden.
#6. Praxishinweise
N. 21 Art. 1 BGFA ist für die praktische Anwaltstätigkeit primär mittelbar bedeutsam: Er begründet keine direkt durchsetzbaren Ansprüche, dient aber als Auslegungsmassstab bei der Anwendung aller übrigen BGFA-Bestimmungen. Behörden und Gerichte sind gehalten, das BGFA im Lichte seiner beiden Ziele — Freizügigkeit und einheitliche Berufsgrundsätze — auszulegen.
N. 22 Für Anwältinnen und Anwälte, die in mehreren Kantonen tätig sind, bedeutet die durch Art. 1 BGFA garantierte Freizügigkeit praktisch: Ein einziger Registereintrag (→ Art. 5–6 BGFA) genügt für die Berufsausübung in der ganzen Schweiz (→ Art. 4 BGFA). Zusätzliche kantonale Bewilligungen oder Zulassungsverfahren sind bundesrechtswidrig, soweit das BGFA die Freizügigkeit abschliessend regelt (BGE 130 II 270 E. 3.1).
N. 23 Für EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte, die eine ständige Tätigkeit in der Schweiz anstreben, ist nach BGE 151 II 640 E. 5.7 die Hürde für den Eintrag in die EU/EFTA-Anwaltsliste (→ Art. 27–28 BGFA) niedrig: Verlangt wird nur der Nachweis der Anwaltsqualifikation (Eintragungsbescheinigung aus dem Herkunftsstaat) und die glaubhaft gemachte Absicht, ständig eine Kanzlei in der Schweiz zu betreiben. Eine vorgängige Verlagerung des wirtschaftlichen Schwerpunkts in die Schweiz darf nicht gefordert werden. Kantonale Behörden, die strengere Voraussetzungen stellen, verletzen Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 28 Abs. 2 BGFA.
N. 24 Für Kantone und kantonale Aufsichtsbehörden folgt aus Art. 1 BGFA i.V.m. Art. 49 Abs. 1 BV: Kantonale Berufsregeln für Anwältinnen und Anwälte, die im Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 1 BGFA tätig sind, sind nur dann bundesrechtskonform, wenn sie ein anderes Regelungsziel als die Berufsregeln des BGFA verfolgen. Kantonale Anwaltsgesetze dürfen demgegenüber weitergehende Anforderungen für den Erwerb des Anwaltspatents (fachlich und persönlich) vorsehen, soweit sie mit Art. 7 Abs. 1 BGFA vereinbar sind (→ Art. 3 Abs. 1 BGFA).
N. 25 Die Frage, ob ein Verhalten unter Art. 12 BGFA fällt und damit einem bundesweiten Standard untersteht oder von kantonalen Verfahrensregeln geregelt werden kann, ist anhand des Zwecks der jeweiligen Norm zu beurteilen: Berufsgrundsätze im Sinne von Art. 12 BGFA dienen dem Polizeigüterschutz (Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, Publikumsschutz); kantonale Verfahrensregeln können dagegen der Verfahrensökonomie und der Digitalisierung der Justiz dienen, ohne in Konflikt mit Art. 1 BGFA zu geraten (Urteil 2C_113/2024 E. 8.4; Urteil 2C_505/2019 E. 5.2.2).
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