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Art. 2 LLCA – Champ d'application personnel
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 2 LLCA est le fruit d'un effort de plusieurs décennies visant à unifier le droit suisse de la profession d'avocat. Dès le début du XXe siècle, l'idée d'un brevet d'avocat fédéral avait été envisagée, mais le projet avait d'abord échoué. La LLCA, premier cadre fédéral global pour la profession d'avocat, se fonde sur l'art. 95 al. 1 et 2 Cst., aux termes duquel la Confédération est tenue de veiller à l'existence d'un espace économique unifié (cf. ATF 150 II 308 et arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 8).
N. 2 Le Conseil fédéral a présenté le message relatif à la LLCA le 28 avril 1999 (FF 1999 5331). Pour l'art. 2, le principe directeur était de délimiter le champ d'application de la loi par référence au monopole cantonal de la représentation en justice, sans pour autant viser l'ensemble des titulaires du brevet (FF 1999 5351 s.). Devaient être expressément exclus les avocates et avocats exerçant en qualité de juge, de greffier, d'employé d'une administration ou d'une banque, de même que les personnes exerçant exclusivement une activité de conseil juridique sans représenter des parties devant un tribunal. L'alternative consistant à étendre le champ d'application à tous les titulaires du brevet, indépendamment de leur activité, a été expressément écartée (FF 1999 5351).
N. 3 La condition de la nationalité suisse, qui existait auparavant dans certains cantons, a été abandonnée conformément à ATF 119 Ia 35 ; la loi s'applique également aux ressortissants étrangers, pour autant qu'ils soient titulaires d'un brevet cantonal. Les avocats UE/AELE sont expressément inclus par l'al. 2 (FF 1999 5351 s.).
N. 4 La procédure parlementaire s'est déroulée en plusieurs lectures. Le Conseil national a adopté le projet avec des modifications le 1er septembre 1999. Le Conseil des États et le Conseil national ont éliminé les divergences en plusieurs étapes (Conseil des États 20.12.1999 ; Conseil national 7.3.2000 ; Conseil des États 16.3.2000 avec renvoi en commission ; Conseil des États 5.6.2000 ; Conseil national 14.6.2000) et ont adopté la loi lors du vote final le 23 juin 2000. La délimitation du champ d'application par la notion de monopole est demeurée inchangée au fil de toutes les lectures.
#2. Situation systématique
N. 5 L'art. 2 LLCA ouvre la loi et figure dans la première section « Libre circulation et registre » (art. 1–11). Il contient la disposition relative au champ d'application personnel de l'ensemble de la loi : toutes les obligations de droit matériel (règles professionnelles art. 12, secret professionnel art. 13) et le régime disciplinaire (art. 14–20) se rattachent directement au cercle de personnes visé à l'art. 2 al. 1. Quiconque se situe en dehors de ce cercle n'est pas soumis à la surveillance de droit fédéral (arrêt 6B_629/2015 du 7.1.2016 consid. 4.4).
N. 6 L'art. 2 al. 1 définit le cas standard : les avocats titulaires d'un brevet cantonal exerçant dans le domaine du monopole. L'art. 2 al. 2 étend le champ d'application aux avocats UE/AELE qui exercent sur la base de l'ALCP et des directives UE correspondantes (→ art. 21–34a LLCA). L'art. 2 doit être lu en liaison avec l'art. 3 LLCA, qui réserve le droit cantonal en matière de brevet d'avocat et de représentation devant les tribunaux cantonaux (↔ art. 3 LLCA).
N. 7 L'art. 2 al. 1 est, selon sa fonction expresse, une norme de délimitation du champ d'application, non une norme de compétence. Le Tribunal fédéral a précisé que cette disposition ne permet de tirer aucune conclusion quant au contenu des examens cantonaux du barreau ni quant à l'étendue de la réglementation cantonale (arrêt 2C_505/2019 du 13.9.2019 consid. 5.1).
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
3.1 Brevet d'avocat
N. 8 La condition d'application de l'art. 2 al. 1 est l'existence d'un brevet d'avocat cantonal. Selon la qualification du Tribunal fédéral, le brevet d'avocat est en premier lieu une décision de constatation attestant la réunion des conditions professionnelles et personnelles (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 7.2.2). Dans la mesure où un canton, comme le canton de Lucerne, confère directement au brevet le droit de représenter des parties, celui-ci peut également valoir comme autorisation de police (arrêts 2P.159/2005 du 30.6.2006 consid. 3.2 ; 6B_629/2015 du 7.1.2016 consid. 4.3.2). Les conditions d'octroi du brevet sont fixées par le droit cantonal, dans le respect des exigences minimales de droit fédéral prévues à l'art. 7 al. 1 LLCA (→ art. 3 al. 1 LLCA).
N. 9 Les exigences minimales de formation pour le brevet d'avocat sont réglées à l'art. 7 al. 1 LLCA : une licence ou un master en droit d'une haute école suisse ainsi qu'un stage pratique d'au moins un an. Les titulaires de brevets d'avocat étrangers provenant d'États UE/AELE peuvent être inscrits au registre des avocats par le biais des art. 30–34 LLCA sans avoir à produire un brevet d'avocat suisse ; ils passent à la place un examen d'aptitude (art. 31 LLCA) ou un entretien d'aptitude (art. 32 LLCA).
3.2 Activité « dans le cadre du monopole de la représentation en justice »
N. 10 L'élément constitutif déterminant est l'exercice de l'activité « dans le cadre du monopole de la représentation en justice ». Le monopole de la représentation en justice désigne le domaine dans lequel les cantons réservent à l'avocat breveté la représentation professionnelle des parties devant les tribunaux (FF 1999 5351). Il ne s'agit pas — comme l'a exposé le Tribunal fédéral — d'un monopole véritable au sens juridique, mais d'une restriction d'accès à la profession de type police économique visant à protéger les justiciables (ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92).
N. 11 La compétence des cantons pour définir le domaine du monopole et en fixer l'étendue est maintenue conformément à l'art. 3 al. 2 LLCA. Les cantons peuvent exclure certains types de procédures (p. ex. la procédure pénale en matière de contraventions) du monopole ou en étendre la portée (cf. ATF 147 IV 379 consid. 1.2.3 relatif à l'art. 127 al. 5 CPP). Le domaine du monopole en procédure pénale découle en outre de l'art. 127 al. 5 CPP, celui en procédure civile de l'art. 68 al. 2 CPC.
N. 12 Ne sont pas soumis au champ d'application selon FF 1999 5351 s. :
- les avocates et avocats exerçant en qualité de juge, de greffier ou d'employé d'une administration ;
- les titulaires du brevet exerçant exclusivement une activité de conseil juridique sans intervenir dans le domaine du monopole ;
- les titulaires du brevet exerçant dans le secteur privé (banques, industrie) sans représenter des parties.
Le Tribunal fédéral confirme que les règles professionnelles de l'art. 12 LLCA et la surveillance disciplinaire des art. 14 ss LLCA ne s'appliquent pas à l'avocat qui n'est pas inscrit au registre cantonal des avocats et n'exerce pas d'activité forensique (arrêt 6B_629/2015 du 7.1.2016 consid. 4.4, avec renvoi à Fellmann, Anwaltsrecht, N. 70 ; Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, N. 299 ; Nater, in : Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, N. 3 et 6 ss ad art. 2 LLCA).
N. 13 Le secret professionnel au sens de l'art. 13 LLCA ne protège en revanche pas uniquement le domaine du monopole : selon ATF 150 IV 470 consid. 3.1, la protection du secret s'étend à toutes les activités typiques de la profession d'avocat, y compris le simple conseil juridique en dehors du monopole. L'art. 2 al. 1 délimite le champ d'application de la loi ; la portée matérielle de la protection du secret professionnel selon l'art. 13 LLCA et l'art. 171 al. 1 CPP va au-delà (→ art. 13 LLCA ; ↔ art. 171 CPP, art. 264 CPP).
3.3 Représentation des parties devant les autorités judiciaires
N. 14 Les « autorités judiciaires » englobent tous les tribunaux civils, pénaux et administratifs. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'activité d'avocat dans le domaine du monopole est protégée par la liberté économique (art. 27 Cst.), et toute restriction à cette activité — notamment le refus d'inscription au registre — doit reposer sur une base légale, être justifiée par un intérêt public et être proportionnée (ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92).
N. 15 L'inscription au registre selon l'art. 6 LLCA constitue l'interface décisive entre l'art. 2 al. 1 et l'application pratique de la loi : quiconque est inscrit au registre cantonal des avocats peut représenter des parties devant tous les tribunaux suisses sans autre autorisation (art. 4 LLCA ; ↔ art. 6 LLCA). Les conditions personnelles d'inscription au registre sont réglées à l'art. 8 LLCA, en particulier l'exigence d'indépendance (art. 8 al. 1 let. d LLCA ; → art. 8 LLCA).
3.4 Nationalité et avocats UE/AELE (al. 2)
N. 16 L'al. 2 détermine les modalités applicables aux avocats UE/AELE et suit la gradation du droit de l'UE : les ressortissants d'un État membre de l'UE/AELE titulaires d'un titre professionnel d'avocat de leur État d'origine peuvent exercer en Suisse à titre temporaire selon les art. 21–26 LLCA (libre prestation de services) ou de manière permanente selon les art. 27–34 LLCA (exercice permanent, inscription au registre). Le rattachement s'opère sur la base de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681) et des directives UE 77/249/CEE (prestation temporaire de services) et 98/5/CE (exercice permanent). Les avocats UE/AELE sont soumis au principe du traitement national, notamment aux règles professionnelles de l'art. 12 LLCA, y compris l'exigence d'indépendance (ATF 130 II 87 consid. 5.1.2 p. 101 s.).
#4. Effets juridiques
N. 17 Quiconque relève du champ d'application de l'art. 2 al. 1 est soumis à l'ensemble du régime professionnel de droit fédéral :
- Règles professionnelles (→ art. 12 LLCA) : diligence, indépendance, évitement des conflits d'intérêts, secret professionnel, devoir de fidélité envers la clientèle et le tribunal ;
- Secret professionnel (→ art. 13 LLCA ; ↔ art. 321 CP, art. 171 CPP, art. 160 CPC) : obligation de garder le secret de droit matériel et droits de refus de témoigner de droit procédural ;
- Surveillance disciplinaire (→ art. 14–20 LLCA) : les violations des règles professionnelles peuvent être sanctionnées par un avertissement, un blâme, une amende jusqu'à 20 000 fr., une interdiction temporaire ou permanente d'exercer la profession (art. 17 LLCA).
N. 18 Quiconque ne remplit pas les conditions du champ d'application personnel — en particulier les titulaires du brevet exerçant exclusivement une activité de conseil — n'est certes pas soumis à la LLCA, mais demeure lié par le droit cantonal dans la mesure où les cantons ont déclaré les règles professionnelles ou le droit disciplinaire applicables par analogie (p. ex. § 8 al. 2 AnwG/LU ; cf. arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 4.2). En droit fédéral, la compétence disciplinaire fait défaut pour les avocats exerçant exclusivement une activité de conseil.
N. 19 La portée pénale du statut d'avocat est indépendante de l'art. 2 : l'art. 138 ch. 2 CP (abus de confiance qualifié) s'applique au titulaire du brevet d'avocat même s'il n'est pas inscrit au registre des avocats et n'exerce pas dans le domaine du monopole, pour autant qu'il ait reçu des valeurs patrimoniales « dans l'exercice de sa profession » en se présentant comme avocat auprès du public (arrêt 6B_629/2015 du 7.1.2016 consid. 4.3.1–4.4). La protection pénale de la confiance dans le titre d'avocat dépasse ainsi le champ d'application de la LLCA.
#5. Points litigieux
5.1 Le brevet d'avocat : décision de constatation ou autorisation de police ?
N. 20 La nature juridique du brevet d'avocat est controversée en jurisprudence et en doctrine. La conception traditionnelle qualifie le brevet d'avocat d'autorisation de police cantonale conférant directement le droit d'exercer la profession (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, § 672 ; arrêt 2P.159/2005 du 30.6.2006 consid. 3.2 ; arrêt 6B_629/2015 du 7.1.2016 consid. 4.3.2). Le Tribunal fédéral a précisé cette qualification dans l'arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 7.2.2 pour le cas où un canton — comme Lucerne après l'entrée en vigueur de la LLCA — ne délivre plus d'autorisation cantonale de représentation en justice et s'appuie exclusivement sur l'inscription au registre selon l'art. 4 LLCA : dans ce contexte, le brevet est une décision de constatation attestant la réunion des conditions professionnelles et personnelles, sans autoriser lui-même la représentation des parties.
N. 21 Kettiger (Entzug des Anwaltspatents, Jusletter 28.9.2009, p. 4 s.) défend l'opinion minoritaire selon laquelle le brevet d'avocat, eu égard à sa systématique dans la LLCA (art. 7 LLCA : conditions de formation ; art. 8 LLCA : conditions personnelles réservées à l'inscription au registre), ne peut plus être considéré que comme un simple certificat d'aptitude dépourvu de caractère policier propre. Le Tribunal fédéral n'a pas suivi cette conception restrictive ; il a précisé que les cantons peuvent soumettre le brevet à des conditions personnelles et, partant, le retirer lorsque celles-ci ne sont plus remplies (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 6.2.3 et 6.3).
5.2 Le secret professionnel s'étend-il au-delà du domaine du monopole ?
N. 22 La délimitation entre le champ d'application de la LLCA (art. 2 al. 1 : domaine du monopole) et le champ de protection du secret professionnel revêt une importance considérable tant en doctrine qu'en pratique. Alors que l'art. 2 al. 1 limite le champ d'application personnel de la loi aux avocats exerçant une activité forensique, le Tribunal fédéral a expressément retenu dans ATF 150 IV 470 consid. 3.1 et ATF 147 IV 385 consid. 2.6.2 que la protection du secret selon l'art. 171 al. 1 CPP et l'art. 264 al. 1 CPP couvre toutes les activités typiques de la profession d'avocat, y compris le conseil juridique et l'établissement des faits en dehors du monopole.
N. 23 Nater/Zindel (Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, N. 121 ad art. 13 LLCA), ainsi que Schiller (Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, § 338) et Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, § 549 et 662) étayent l'interprétation extensive : le secret professionnel protège la relation de confiance entre l'avocat et son client et serait vidé de sa substance s'il était limité au domaine du monopole. Cette position a été confirmée par le Tribunal fédéral dans ATF 150 IV 470 consid. 3.1. L'art. 2 LLCA ne doit donc pas être interprété comme une norme limitant le champ de protection du secret professionnel.
5.3 Surveillance disciplinaire des avocats brevetés non inscrits au registre
N. 24 La question de savoir si les cantons peuvent étendre leurs compétences disciplinaires aux avocats brevetés qui ne sont pas inscrits au registre des avocats et exercent en dehors du domaine du monopole est controversée. La LLCA règle le droit disciplinaire de manière exhaustive (ATF 130 II 270 consid. 1.1 et consid. 3.1.1 ; arrêt 2C_344/2007 du 22.5.2008 consid. 1). En droit fédéral, les avocats non inscrits ne sont pas soumis à la surveillance disciplinaire. Nater (Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, N. 8b ad art. 3 LLCA) émet des réserves à l'égard des extensions cantonales telles que le § 8 al. 2 AnwG/LU. Le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte dans l'arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 5.2.2, tout en soulignant la tension entre le droit fédéral exhaustif et la marge de manœuvre cantonale.
#6. Indications pratiques
N. 25 Vérification du champ d'application : Le fait qu'une avocate ou un avocat soit soumis à la LLCA dépend exclusivement de la question de savoir si elle ou il (a) est titulaire d'un brevet cantonal et (b) représente effectivement des parties devant un tribunal dans le domaine du monopole. La seule détention du brevet ne suffit pas. Un mandat de conseil étendu sans représentation en justice ne fonde pas non plus l'assujettissement à la LLCA.
N. 26 Obligation d'inscription au registre : Quiconque souhaite exercer dans le domaine du monopole doit s'inscrire au registre (art. 6 al. 1 LLCA). L'inscription au registre est la condition de la libre circulation intercantonale (art. 4 LLCA). Quiconque n'a pas demandé l'inscription au registre mais se présente néanmoins devant un tribunal agit sans autorisation. Une exception n'est possible que dans les cantons qui font usage de l'art. 3 al. 2 LLCA et autorisent la représentation devant leurs propres tribunaux sans inscription au registre.
N. 27 Avocats salariés : Les avocates et avocats salariés ne relèvent du champ d'application de l'art. 2 al. 1 que s'ils exercent effectivement dans le domaine du monopole. S'ils sont employés exclusivement en qualité de juristes d'entreprise ou dans l'administration sans représenter des parties, la LLCA ne s'applique pas (FF 1999 5351 s.). Pour les avocats salariés souhaitant exercer dans le domaine du monopole, l'exigence d'indépendance selon l'art. 8 al. 1 let. d LLCA s'applique avec la présomption réfragable de manque d'indépendance (ATF 130 II 87 consid. 5.1 ; → art. 8 LLCA).
N. 28 Pertinence pénale : Le champ d'application délimité par l'art. 2 al. 1 n'a pas d'effet exhaustif en droit pénal. L'avocat breveté mais non inscrit et n'exerçant pas d'activité forensique bénéficie d'une confiance accrue du public ; si des valeurs patrimoniales lui sont confiées « dans l'exercice de sa profession », l'art. 138 ch. 2 CP trouve application (arrêt 6B_629/2015 du 7.1.2016 consid. 4.4). Le régime de la LLCA et le régime de protection pénale doivent être distingués à cet égard.
N. 29 Secret professionnel en dehors du monopole : Quiconque exerce en qualité d'avocat une activité de conseil en dehors du domaine du monopole n'est certes pas soumis à la LLCA, mais bénéficie néanmoins de la protection procédurale du secret selon l'art. 171 al. 1 CPP et l'art. 264 al. 1 let. d CPP — pour autant que l'activité soit typiquement celle d'un avocat et non une activité commerciale et opérationnelle accessoire (ATF 150 IV 470 consid. 3.1). Cela revêt une importance particulière pour les juristes d'entreprise gérant des mandats externes ainsi que pour les enquêtes internes.
N. 30 Droit cantonal : L'art. 2 LLCA laisse le droit cantonal intact dans la mesure où celui-ci règle de manière autonome les conditions d'octroi du brevet d'avocat (art. 3 al. 1 LLCA) et la représentation devant les tribunaux cantonaux (art. 3 al. 2 LLCA). Les lois cantonales sur les avocats peuvent prévoir des conditions personnelles et professionnelles plus strictes pour le brevet ; elles peuvent également prévoir le retrait du brevet lorsque les conditions d'octroi ne sont plus remplies (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 6.3). Les lois d'application cantonales respectivement applicables sont déterminantes (p. ex. AnwG/ZH, KAG/BE, AnwG/LU).
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