1La Confederazione emana prescrizioni sulle banche e sulle borse; in tale ambito, tiene conto del ruolo particolare e dello statuto delle banche cantonali.
2Può emanare prescrizioni sui servizi finanziari in altri settori.
3Emana prescrizioni sul settore delle assicurazioni private.
Panoramica
L'art. 98 Cost. conferisce alla Confederazione la competenza di emanare leggi su banche, borse e assicurazioni. Questa norma costituzionale costituisce la base giuridica per l'intera regolamentazione del mercato finanziario svizzero.
Che cosa disciplina la norma?
La Confederazione può emanare prescrizioni per tre settori: in primo luogo deve regolamentare le banche e le borse (cpv. 1). In tal caso deve tenere conto del ruolo particolare delle banche cantonali. In secondo luogo può regolamentare altri servizi finanziari come la gestione patrimoniale o il traffico dei pagamenti (cpv. 2). In terzo luogo deve regolamentare le assicurazioni private (cpv. 3).
Chi è interessato?
Sono interessate tutte le banche, le borse e le imprese assicuratrici in Svizzera. Ciò comprende le grandi banche come UBS e Credit Suisse, gli istituti regionali, le banche cantonali e i nuovi prestatori di servizi finanziari come le piattaforme di criptovalute. Anche i fornitori esteri devono attenersi alle regole svizzere se conducono affari qui.
Quali sono le conseguenze giuridiche?
La Confederazione può emanare leggi complete: obblighi di autorizzazione (chi può gestire una banca o un'assicurazione), prescrizioni sui fondi propri (quanto denaro devono detenere gli istituti come garanzia) e misure di vigilanza. La conseguenza più importante è la creazione dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA, che sorveglia tutti gli istituti finanziari.
Esempio concreto:
Una nuova società vuole emettere carte di credito in Svizzera. Ha bisogno di una licenza bancaria della FINMA, deve dimostrare un capitale minimo di diversi milioni di franchi e comunicare tutte le operazioni alla vigilanza. Senza licenza si rende punibile.
I Cantoni possono continuare a gestire le proprie banche cantonali o assicurazioni pubbliche. Devono però garantire una concorrenza leale e non possono soppiantare i fornitori privati.
L'art. 98 Cost. fa sì che la piazza finanziaria svizzera rimanga stabile e degna di fiducia. Al contempo la regolamentazione protegge i risparmiatori, gli investitori e gli assicurati da fornitori poco seri.
N. 1 L'art. 98 Cost. corrisponde in larga misura all'art. 31bis cpv. 2 aCost. (banche e borse) nonché all'art. 34 cpv. 2 aCost. (assicurazioni private). La norma è stata sistematicamente inserita nella parte economica durante la revisione totale del 1999. Secondo Kaufmann/Utz (BSK BV, Art. 98 N. 1), il Consiglio federale constata: «Praticamente non cambia nulla», poiché la Confederazione già in precedenza poteva emanare prescrizioni sull'«esercizio del commercio e dell'industria» basandosi sull'art. 31bis cpv. 2 aCost.
N. 2 La nascita del diritto svizzero dei mercati finanziari è stata caratterizzata in modo determinante dalle crisi. La legge sulle banche del 1934 nacque come reazione alla crisi bancaria dei primi anni Trenta (FF 1934 I 171 segg.). La creazione dell'autorità di vigilanza integrata sui mercati finanziari FINMA nel 2009 seguì la crisi finanziaria del 2008 (FF 2006 2829 segg.).
N. 3 L'estensione ai «servizi finanziari in altri settori» (cpv. 2) fu inserita ex novo nel 1999 per tenere conto dello sviluppo tecnologico e delle nuove forme di intermediari finanziari. Il messaggio precisò che ciò doveva consentire una reazione flessibile agli sviluppi del mercato (FF 1997 I 1 segg., 326).
N. 4 L'art. 98 Cost. fa parte della 3a sezione «Ordinamento economico» ed è strettamente collegato all'art. 97 Cost. (protezione dei consumatori) nonché all'art. 94 cpv. 4 Cost. (principio della libertà economica). La norma conferisce alla Confederazione una competenza legislativa globale nell'ambito dei mercati finanziari.
N. 5 La disposizione non è una norma organizzativa, bensì una pura norma di competenza. La configurazione istituzionale della vigilanza sui mercati finanziari avvenne mediante la LFINMA (RS 956.1). Kaufmann/Utz (BSK BV, Art. 98 N. 32–35) spiegano che la FINMA è concepita come istituto di diritto pubblico con personalità giuridica propria.
N. 6 Per il rapporto con il diritto cantonale si applica → art. 49 Cost. (primato del diritto federale). I Cantoni conservano tuttavia le competenze per gli istituti di assicurazione di diritto pubblico, come chiarì la DTF 138 I 378. I collegamenti trasversali con → art. 122 Cost. (diritto civile) e → art. 123 Cost. (diritto penale) sono rilevanti per gli aspetti di diritto civile e penale del mercato finanziario.
N. 7Sistema bancario (cpv. 1): Il Tribunale federale definisce nella giurisprudenza costante (BSK BV, Art. 98 N. 12): «Vi è accettazione di depositi del pubblico quando una persona assume a titolo professionale obbligazioni verso terzi, diventando così debitrice del rimborso». La definizione comprende banche commerciali classiche, casse di risparmio, banche private e nuove forme come piattaforme di crowdfunding.
N. 8Sistema borsistico (cpv. 1): Non sono contemplate solo le borse valori tradizionali, ma anche i sistemi multilaterali di negoziazione (MTF) e i sistemi organizzati di negoziazione (OTF). Kaufmann/Utz (BSK BV, Art. 98 N. 17–21) sottolineano l'interpretazione tecnologicamente neutra considerando le piattaforme di negoziazione elettroniche.
N. 9Posizione particolare delle banche cantonali (cpv. 1): Questa formulazione consente regolamentazioni differenziate, ma non vieta la parità di trattamento. Secondo Kaufmann/Utz, la particolarità è giustificata principalmente dalla proprietà e da eventuali garanzie statali, non da una posizione speciale di diritto costituzionale.
N. 10Servizi finanziari in altri settori (cpv. 2): Questa clausola generale contempla la gestione patrimoniale, la consulenza in investimenti, i servizi di pagamento e nuovi modelli commerciali come il commercio di criptovalute. La formulazione «può» conferisce al legislatore un margine di valutazione se e come regolamentare.
N. 11Sistema assicurativo privato (cpv. 3): La competenza comprende l'intera economia assicurativa privata. Secondo Kaufmann/Utz (BSK BV, Art. 98 N. 52), il Tribunale federale identifica cinque caratteristiche centrali: «Rischio, prestazione dell'assicurato, prestazione dell'assicuratore, indipendenza dell'operazione e compensazione dei rischi secondo le leggi della statistica».
N. 12 La norma di competenza autorizza la Confederazione ad emanare tutte le prescrizioni nell'ambito designato: obblighi di autorizzazione, prescrizioni organizzative, misure di vigilanza, sanzioni. La legislazione può essere configurata preventivamente (ex ante) o reattivamente (ex post).
N. 13 L'esercizio della competenza è facoltativo. La Confederazione non deve regolamentare, ma può. Ha tuttavia legiferato, il diritto federale prevale sul diritto cantonale (→ art. 49 Cost.). I Cantoni non possono emanare prescrizioni contraddittorie.
N. 14 Il vincolo ai diritti fondamentali della FINMA è controverso. Kaufmann/Utz (BSK BV, Art. 98 N. 39) fanno riferimento al → art. 35 cpv. 2 Cost., secondo cui i diritti fondamentali vanno rispettati anche nell'adempimento di compiti statali da parte di privati. La FINMA come istituto di diritto pubblico soggiace al pieno vincolo ai diritti fondamentali.
N. 15Natura giuridica del regolamento di quotazione: La concezione più recente, rappresentata da Weber (Börsenrecht Kommentar, 2a ed. 2013) e Böckli (Schweizer Aktienrecht, 4a ed. 2009), qualifica il regolamento di quotazione come norme giuridiche emanate dalla borsa basandosi su una norma di delega. Il Tribunale federale ha lasciato aperta questa questione secondo Kaufmann/Utz (BSK BV, Art. 98 N. 43).
N. 16Portata degli obblighi di vigilanza: Breining-Kaufmann/Weber (HAVE 2008, 89 segg.) favoriscono una responsabilità statale estensiva per la vigilanza carente sui mercati finanziari. Contro ciò argomentano Biaggini (FS Zobl 2004, 585 segg.) e Nobel (Finanzmarktrecht, 3a ed. 2010, N. 234) che la vigilanza si rivolge principalmente ai rischi sistemici, non alla protezione dei singoli investitori.
N. 17Rapporto con l'art. 122 Cost.: È controverso in che misura siano ammissibili interventi di diritto pubblico nei rapporti di diritto privato. Hänni/Stöckli (Wirtschaftsverwaltungsrecht 2013, § 25 N. 8) rappresentano un'interpretazione restrittiva, mentre la prassi FINMA mostra un ampio intervento di diritto di vigilanza.
N. 18 Nella costituzione di nuovi intermediari finanziari va verificato tempestivamente se sussiste un obbligo di autorizzazione secondo la LBVM, la LBVM, la LAS o altre leggi sui mercati finanziari. La FINMA pubblica circolari per l'interpretazione di concetti giuridici indeterminati.
N. 19 Per fattispecie transfrontaliere va osservato il principio di territorialità. Il diritto svizzero dei mercati finanziari si applica fondamentalmente a tutti i servizi finanziari forniti in Svizzera, indipendentemente dalla sede del fornitore (DTF 108 Ib 286).
N. 20 Rimane la competenza cantonale per le assicurazioni pubbliche. La DTF 138 I 378 confermò che le assicurazioni cantonali degli edifici possono essere attive anche nell'ambito concorrenziale, purché sia garantita la neutralità concorrenziale. È richiesta una separazione rigorosa tra l'ambito monopolistico e quello concorrenziale.
N. 21 Lo sviluppo tecnologico (blockchain, criptovalute, DeFi) pone nuove sfide. La FINMA applica le categorie esistenti in modo tecnologicamente neutro. I nuovi modelli commerciali vanno qualificati in base alla funzione economica, non alla configurazione tecnica (Guida FINMA ICO 2018).
N. 22 Il rapporto con la regolamentazione UE acquisisce importanza. Benché la Svizzera non sia vincolata alle direttive UE sui mercati finanziari, la legislazione si orienta di fatto spesso agli standard europei (recepimento autonomo). Ciò vale particolarmente per MiFID II, Solvency II e Basilea III.
Giurisprudenza
#Attività assicurativa statale e libertà economica
#Ammissibilità della concorrenza statale nel settore delle assicurazioni private
DTF 138 I 378 del 3 luglio 2012
In questa decisione di principio sull'attività assicurativa statale il Tribunale federale ha esaminato la compatibilità di un istituto cantonale di assicurazione contro i danni con la libertà economica. Il caso riguardava l'estensione dell'attività commerciale dell'Assicurazione cantonale contro i danni di Glarona (Glarnersach) dal settore precedentemente monopolistico al settore concorrenziale.
«Con il principio della libertà economica (art. 94 cpv. 4 Cost.) è compatibile un'attività imprenditoriale dello Stato, purché esista una base legale formale, l'attività sia nell'interesse pubblico e proporzionata e sia rispettato il principio della neutralità concorrenziale.»
Il Tribunale federale ha stabilito che l'art. 98 cpv. 3 Cost. autorizza la Confederazione a emanare prescrizioni sul settore delle assicurazioni private, tuttavia questa competenza normativa non comprende gli istituti assicurativi pubblici. Un istituto assicurativo pubblico non è soggetto alla legge sulla sorveglianza degli assicuratori neppure nel settore concorrenziale.
#Neutralità concorrenziale e divieto di sovvenzioni incrociate
DTF 138 I 378 del 3 luglio 2012
La sentenza ha precisato i requisiti per la neutralità concorrenziale dell'attività assicurativa statale:
«La neutralità concorrenziale dell'attività imprenditoriale statale proibisce sovvenzioni incrociate sistematiche tra il settore monopolistico e quello concorrenziale.»
Il Tribunale ha richiesto una separazione contabile dei settori d'attività, tuttavia ha accettato che questa non debba avvenire all'interno di una persona giuridica separata. Decisiva è l'attribuzione appropriata dei costi secondo criteri comprensibili.
#Segreto bancario e assistenza amministrativa internazionale
DTF 125 II 83 del 29 ottobre 1998
Il Tribunale federale ha trattato i limiti del segreto bancario nel contesto dell'assistenza amministrativa internazionale. Il caso riguardava una richiesta tedesca di informazioni da banche svizzere nel quadro di un'indagine per insider trading.
«Il segreto bancario non osta all'assistenza amministrativa se sono soddisfatti i presupposti dell'art. 38 LBVM. La protezione del segreto bancario potrebbe rientrare negli interessi essenziali della Svizzera ai sensi dell'art. 1a LASI applicato per analogia soltanto se venisse letteralmente svuotato dalle informazioni richieste.»
La decisione ha chiarito che la normativa del diritto federale sulla sorveglianza dei mercati finanziari prevale sul segreto bancario cantonale, nella misura in cui sono soddisfatti i presupposti legali per l'assistenza amministrativa.
Il Tribunale federale ha chiarito la posizione di diritto di sorveglianza delle banche cantonali senza garanzia statale:
«Nella misura in cui l'art. 13 cpv. 3 OBan conferisce alle banche cantonali, per le cui obbligazioni il Cantone non risponde, la stessa posizione giuridica delle altre banche, si mantiene nel quadro della norma di delega dell'art. 4 cpv. 2 LBan.»
La decisione ha confermato che l'art. 98 cpv. 1 Cost. autorizza la Confederazione a creare regolamentazioni diverse per diversi tipi di banche, tenendo conto della particolare posizione delle banche cantonali.
Sentenza 2A.254/2000 del 2 aprile 2001
Il Tribunale federale ha trattato gli aspetti di diritto fiscale di una banca cantonale privatizzata. La Banca Cantonale Bernese SA era stata parzialmente esentata dall'imposta federale diretta poiché il Cantone deteneva ancora la maggioranza.
La sentenza ha illustrato gli effetti pratici della particolare posizione delle banche cantonali nel campo di tensione tra settore pubblico e privato.
Il Tribunale federale ha precisato il concetto di «istituto di assicurazione» ai sensi della legge sulla sorveglianza degli assicuratori e i presupposti per le eccezioni dall'obbligo di sorveglianza. Il caso riguardava una società finanziaria senza licenza bancaria.
DTF 108 Ib 286 del 13 maggio 1982
In questa prima decisione sulla sorveglianza degli assicuratori il Tribunale ha stabilito:
«Una compagnia di assicurazioni estera che conclude con un contraente domiciliato in Svizzera un contratto di assicurazione sul suo rischio di responsabilità civile professionale è sottoposta in linea di principio alla sorveglianza svizzera degli assicuratori.»
Questa giurisprudenza ha stabilito il principio di territorialità della sorveglianza svizzera degli assicuratori.
Dalla creazione della FINMA nel 2009 si sono sviluppate diverse procedure davanti al Tribunale amministrativo federale che illustrano l'applicazione pratica dell'art. 98 Cost.:
B-2091/2014 del 23 marzo 2015 (Tribunale amministrativo federale)
Il Tribunale amministrativo federale ha trattato la sorveglianza dei mercati finanziari in una complessa procedura bancaria e ha confermato le ampie competenze di sorveglianza della FINMA nel quadro dell'art. 98 Cost.
La perizia dell'Ufficio federale di giustizia del 2 settembre 2009 (VPB 150000203) ha discusso dettagliatamente l'interpretazione degli articoli 92, 98 e 99 Cost. nel contesto di una possibile Postbank:
«La Confederazione avrebbe bisogno, sulla base della ripartizione delle competenze federalistiche (art. 3 e 42 Cost.) e sulla base del principio dell'economia libera dallo Stato (contenuto parziale degli art. 27 e 94 Cost.), di una base costituzionale per gestire una Postbank. Tale base tuttavia oggi non esiste.»
La perizia ha illustrato l'interpretazione restrittiva delle norme di competenza nel settore finanziario e la necessità di basi costituzionali esplicite per nuove attività statali.
La giurisprudenza sull'art. 98 Cost. mostra uno sviluppo continuo dalle prime decisioni sulla sorveglianza degli assicuratori negli anni '80 passando per la giurisprudenza sul segreto bancario degli anni '90 fino alla moderna pratica FINMA.
Di particolare rilievo è stato il DTF 138 I 378, che ha definito chiaramente i limiti costituzionali dell'attività economica statale nel settore finanziario e ha sviluppato lo schema d'esame determinante ancora oggi: base legale, interesse pubblico, proporzionalità e neutralità concorrenziale.
La giurisprudenza conferma che l'art. 98 Cost. conferisce alla Confederazione una competenza normativa ampia ma non esclusiva. I Cantoni possono continuare a gestire propri istituti finanziari, ma devono rispettare le prescrizioni del diritto federale sulla libertà economica.