1La Confédération légifère sur les banques et sur les bourses en tenant compte du rôle et du statut particuliers des banques cantonales.
2Elle peut légiférer sur les services financiers dans d’autres domaines.
3Elle légifère sur les assurances privées.
Aperçu
L'art. 98 Cst. donne à la Confédération le pouvoir d'édicter des lois sur les banques, les bourses et les assurances. Cette norme constitutionnelle est le fondement juridique de toute la réglementation suisse des marchés financiers.
Que règle cette norme ?
La Confédération peut édicter des prescriptions dans trois domaines : Premièrement, elle doit réglementer le système bancaire et boursier (al. 1). Ce faisant, elle doit tenir compte du rôle particulier des banques cantonales. Deuxièmement, elle peut réglementer d'autres services financiers comme la gestion de fortune ou les opérations de paiement (al. 2). Troisièmement, elle doit réglementer l'assurance privée (al. 3).
Qui est concerné ?
Toutes les banques, bourses et compagnies d'assurance en Suisse sont concernées. Cela comprend les grandes banques comme UBS et Credit Suisse, les instituts régionaux, les banques cantonales et les nouveaux prestataires de services financiers comme les plateformes de crypto-monnaies. Les fournisseurs étrangers doivent aussi respecter les règles suisses s'ils font des affaires ici.
Quelles sont les conséquences juridiques ?
La Confédération peut édicter des lois étendues : obligations d'autorisation (qui peut exploiter une banque ou une assurance), prescriptions sur les fonds propres (combien d'argent les instituts doivent-ils détenir en garantie) et mesures de surveillance. La conséquence la plus importante est la création de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, qui surveille tous les établissements financiers.
Exemple concret :
Une nouvelle société veut émettre des cartes de crédit en Suisse. Elle a besoin d'une licence bancaire de la FINMA, doit présenter un capital minimum de plusieurs millions de francs et annoncer toutes ses activités à l'autorité de surveillance. Sans licence, elle commet une infraction pénale.
Les cantons peuvent continuer d'exploiter leurs propres banques cantonales ou assurances publiques. Ils doivent cependant garantir une concurrence équitable et ne peuvent pas évincer les fournisseurs privés.
L'art. 98 Cst. veille à ce que la place financière suisse reste stable et digne de confiance. En même temps, la réglementation protège les épargnants, investisseurs et assurés contre les fournisseurs peu sérieux.
Ch. 1 L'art. 98 Cst. correspond largement à l'art. 31bis al. 2 ancCst (banques et bourses) ainsi qu'à l'art. 34 al. 2 ancCst (assurance privée). La norme a été systématiquement intégrée dans la partie économique lors de la révision totale de 1999. Selon Kaufmann/Utz (BSK BV, art. 98 ch. 1), le Conseil fédéral constate : « Pratiquement, rien ne change », car la Confédération pouvait déjà auparavant édicter des prescriptions sur l'« exercice du commerce et de l'industrie » en se fondant sur l'art. 31bis al. 2 ancCst.
Ch. 2 La naissance du droit suisse des marchés financiers a été marquée de manière déterminante par les crises. La loi sur les banques de 1934 est née en réaction à la crise bancaire du début des années 1930 (FF 1934 I 171 ss). La création de l'autorité intégrée de surveillance des marchés financiers FINMA en 2009 a suivi la crise financière de 2008 (FF 2006 2829 ss).
Ch. 3 L'extension aux « services financiers dans d'autres domaines » (al. 2) a été nouvellement introduite en 1999 pour tenir compte du développement technologique et des nouvelles formes d'intermédiaires financiers. Le message relevait qu'elle devait permettre une réaction flexible aux évolutions du marché (FF 1997 I 1 ss, 326).
Ch. 4 L'art. 98 Cst. fait partie de la 3e section « Ordre économique » et est étroitement lié à l'art. 97 Cst. (protection des consommateurs) ainsi qu'à l'art. 94 al. 4 Cst. (principe de la liberté économique). La norme confère à la Confédération une compétence législative étendue dans le domaine des marchés financiers.
Ch. 5 La disposition n'est pas une norme d'organisation, mais une pure norme de compétence. L'organisation institutionnelle de la surveillance des marchés financiers a été réalisée par la LFINMA (RS 956.1). Kaufmann/Utz (BSK BV, art. 98 ch. 32–35) expliquent que la FINMA est conçue comme un établissement de droit public doté de sa propre personnalité juridique.
Ch. 6 Pour le rapport au droit cantonal s'applique → l'art. 49 Cst. (primauté du droit fédéral). Les cantons conservent toutefois des compétences pour les établissements d'assurance de droit public, comme l'a précisé ATF 138 I 378. Les liens transversaux avec → l'art. 122 Cst. (droit civil) et → l'art. 123 Cst. (droit pénal) sont pertinents pour les aspects de droit privé et de droit pénal des marchés financiers.
Ch. 7Système bancaire (al. 1) : Le Tribunal fédéral définit dans sa jurisprudence constante (BSK BV, art. 98 ch. 12) : « Il y a acceptation de dépôts du public lorsqu'une personne contracte à titre professionnel des obligations envers des tiers, de sorte qu'elle devient débitrice du remboursement ». La définition englobe les banques commerciales classiques, les caisses d'épargne, les banques privées et les nouvelles formes comme les plateformes de financement participatif.
Ch. 8Système boursier (al. 1) : Sont visées non seulement les bourses de valeurs mobilières traditionnelles, mais aussi les systèmes multilatéraux de négociation (MTF) et les systèmes organisés de négociation (OTF). Kaufmann/Utz (BSK BV, art. 98 ch. 17–21) soulignent l'interprétation neutre du point de vue technologique face aux plateformes de négociation électroniques.
Ch. 9Situation particulière des banques cantonales (al. 1) : Cette formulation permet des réglementations différenciées, mais n'interdit pas un traitement égal. Selon Kaufmann/Utz, la particularité se justifie principalement par la propriété et d'éventuelles garanties étatiques, non par un statut constitutionnel spécial.
Ch. 10Services financiers dans d'autres domaines (al. 2) : Cette clause générale couvre la gestion de fortune, le conseil en placement, les services de paiement et les nouveaux modèles d'affaires comme le commerce de cryptomonnaies. La formulation « peut » confère au législateur un pouvoir d'appréciation quant à savoir s'il réglemente et comment.
Ch. 11Assurance privée (al. 3) : La compétence englobe l'ensemble du secteur privé de l'assurance. Selon Kaufmann/Utz (BSK BV, art. 98 ch. 52), le Tribunal fédéral identifie cinq caractéristiques essentielles : « Risque, prestation de l'assuré, prestation de l'assureur, autonomie de l'opération et compensation des risques selon les lois de la statistique ».
Ch. 12 La norme de compétence habilite la Confédération à édicter toutes les prescriptions dans le domaine désigné : obligations d'autorisation, prescriptions d'organisation, mesures de surveillance, sanctions. La législation peut être conçue de manière préventive (ex ante) ou réactive (ex post).
Ch. 13 L'exercice de la compétence est facultatif. La Confédération ne doit pas régler, mais peut le faire. Si elle a toutefois légiféré, le droit fédéral prime sur le droit cantonal (→ art. 49 Cst.). Les cantons ne peuvent édicter aucune prescription contradictoire.
Ch. 14 L'obligation de respecter les droits fondamentaux de la FINMA est controversée. Kaufmann/Utz (BSK BV, art. 98 ch. 39) renvoient à → l'art. 35 al. 2 Cst., selon lequel les droits fondamentaux doivent aussi être respectés lors de l'accomplissement de tâches étatiques par des particuliers. La FINMA en tant qu'établissement de droit public est soumise à la pleine obligation de respecter les droits fondamentaux.
Ch. 15Nature juridique du règlement de cotation : La conception plus récente, représentée par Weber (Commentaire du droit boursier, 2e éd. 2013) et Böckli (Droit suisse des sociétés anonymes, 4e éd. 2009), qualifie le règlement de cotation de normes juridiques édictées par la bourse en vertu d'une norme de délégation. Le Tribunal fédéral a selon Kaufmann/Utz (BSK BV, art. 98 ch. 43) laissé cette question ouverte jusqu'à présent.
Ch. 16Étendue des obligations de surveillance : Breining-Kaufmann/Weber (HAVE 2008, 89 ss) prônent une responsabilité étatique extensive pour une surveillance déficiente des marchés financiers. À l'inverse, Biaggini (FS Zobl 2004, 585 ss) et Nobel (Droit des marchés financiers, 3e éd. 2010, ch. 234) argumentent que la surveillance s'adresse principalement aux risques systémiques, non à la protection d'investisseurs individuels.
Ch. 17Rapport à l'art. 122 Cst. : Il est controversé de savoir dans quelle mesure les interventions de droit public dans les rapports de droit privé sont admissibles. Hänni/Stöckli (Droit administratif économique 2013, § 25 ch. 8) défendent une interprétation restrictive, tandis que la pratique de la FINMA montre une large intervention de droit de la surveillance.
Ch. 18 Lors de la création de nouveaux intermédiaires financiers, il convient d'examiner rapidement s'il existe une obligation d'autorisation selon la LB, la LBVM, la LSA ou d'autres lois sur les marchés financiers. La FINMA publie des circulaires pour l'interprétation de notions juridiques indéterminées.
Ch. 19 Pour les situations transfrontalières, il faut observer le principe de territorialité. Le droit suisse des marchés financiers s'applique en principe à tous les services financiers fournis en Suisse, indépendamment du siège du prestataire (ATF 108 Ib 286).
Ch. 20 La compétence cantonale pour les assurances publiques demeure. ATF 138 I 378 a confirmé que les assurances immobilières cantonales peuvent aussi être actives dans le domaine concurrentiel, à condition que la neutralité concurrentielle soit préservée. Une séparation stricte entre domaine monopolistique et domaine concurrentiel est nécessaire.
Ch. 21 Le développement technologique (blockchain, cryptomonnaies, DeFi) pose de nouveaux défis. La FINMA applique les catégories existantes de manière neutre du point de vue technologique. Les nouveaux modèles d'affaires doivent être qualifiés en fonction de la fonction économique, non de l'organisation technique (Guide FINMA ICO 2018).
Ch. 22 Le rapport à la réglementation de l'UE gagne en importance. Bien que la Suisse ne soit pas liée par les directives européennes sur les marchés financiers, la législation s'oriente factuellement souvent sur les normes européennes (autonomous nachvollzug). Cela vaut particulièrement pour MiFID II, Solvabilité II et Bâle III.
Jurisprudence
#Activité d'assurance étatique et liberté économique
#Admissibilité de la concurrence étatique dans l'assurance privée
ATF 138 I 378 du 3 juillet 2012
Dans cette décision faisant jurisprudence sur l'activité d'assurance étatique, le Tribunal fédéral a examiné la compatibilité d'un établissement cantonal d'assurance des biens avec la liberté économique. L'affaire concernait l'extension de l'activité commerciale de l'Assurance cantonale des biens de Glaris (Glarnersach) de son domaine de monopole traditionnel au secteur concurrentiel.
« Avec le principe de la liberté économique (art. 94, al. 4, Cst.), une activité entrepreneuriale de l'État est compatible pour autant qu'il existe une base légale formelle, que l'activité soit dans l'intérêt public et proportionnée et que le principe de neutralité concurrentielle soit respecté. »
Le Tribunal fédéral a établi que l'art. 98, al. 3, Cst. habilite la Confédération à édicter des prescriptions sur l'assurance privée, mais que cette compétence normative ne saisit pas les établissements d'assurance publics. Un établissement d'assurance public n'est pas soumis à la loi sur la surveillance des assurances, même dans le secteur concurrentiel.
#Neutralité concurrentielle et interdiction de subvention croisée
ATF 138 I 378 du 3 juillet 2012
L'arrêt a précisé les exigences relatives à la neutralité concurrentielle de l'activité d'assurance étatique :
« La neutralité concurrentielle de l'activité économique étatique interdit les subventions croisées systématiques entre le secteur de monopole et le secteur concurrentiel. »
Le Tribunal a exigé une séparation calculatoire des secteurs d'activité, mais a accepté que celle-ci ne doive pas s'effectuer au sein d'une personne juridique séparée. Ce qui est déterminant, c'est l'attribution appropriée des coûts selon des clés de répartition compréhensibles.
#Secret bancaire et entraide administrative internationale
ATF 125 II 83 du 29 octobre 1998
Le Tribunal fédéral a traité des limites du secret bancaire dans le contexte de l'entraide administrative internationale. L'affaire concernait une demande allemande d'informations auprès de banques suisses dans le cadre d'une enquête sur les délits d'initiés.
« Le secret bancaire ne fait pas obstacle à l'entraide administrative lorsque les conditions de l'art. 38 LBVM sont remplies. La protection du secret bancaire ne pourrait compter parmi les intérêts essentiels de la Suisse au sens de l'art. 1a LEIMP appliqué par analogie que si celui-ci était carrément sapé par les informations demandées. »
La décision a clarifié que la réglementation de droit fédéral sur la surveillance des marchés financiers prime le secret bancaire cantonal, pour autant que les conditions légales de l'entraide administrative soient remplies.
Le Tribunal fédéral a clarifié la position des banques cantonales sans garantie étatique du point de vue du droit de surveillance :
« Dans la mesure où l'art. 13, al. 3, OB confère aux banques cantonales, pour les engagements desquelles le canton ne répond pas, le même statut juridique qu'aux autres banques, il reste dans le cadre de la norme de délégation de l'art. 4, al. 2, LB. »
La décision a confirmé que l'art. 98, al. 1, Cst. habilite la Confédération à créer des réglementations différentes pour divers types de banques, la position particulière des banques cantonales devant être prise en considération.
Arrêt 2A.254/2000 du 2 avril 2001
Le Tribunal fédéral a traité des aspects de droit fiscal d'une banque cantonale privatisée. La Banque cantonale bernoise SA avait été partiellement exemptée de l'impôt fédéral direct, car le canton détenait encore la majorité.
L'arrêt a illustré les effets pratiques du statut particulier des banques cantonales dans le champ de tension entre secteur public et privé.
Le Tribunal fédéral a précisé la notion d'« entreprise d'assurance » au sens de la loi sur la surveillance des assurances et les conditions d'exceptions à l'obligation de surveillance. L'affaire concernait une société financière sans licence bancaire.
ATF 108 Ib 286 du 13 mai 1982
Dans cette décision précoce sur la surveillance des assurances, le Tribunal a établi :
« Une compagnie d'assurance étrangère qui conclut avec un preneur d'assurance domicilié en Suisse un contrat d'assurance sur son risque de responsabilité civile professionnelle est en principe soumise à la surveillance suisse des assurances. »
Cette jurisprudence a établi le principe de territorialité de la surveillance suisse des assurances.
Depuis la création de la FINMA en 2009, diverses procédures devant le Tribunal administratif fédéral se sont développées, qui illustrent l'application pratique de l'art. 98 Cst. :
B-2091/2014 du 23 mars 2015 (Tribunal administratif fédéral)
Le Tribunal administratif fédéral a traité de la surveillance des marchés financiers dans une procédure bancaire complexe et a confirmé les compétences étendues de surveillance de la FINMA dans le cadre de l'art. 98 Cst.
L'expertise de l'Office fédéral de la justice du 2 septembre 2009 (VPB 150000203) a traité de manière approfondie de l'interprétation des articles 92, 98 et 99 Cst. dans le contexte d'une éventuelle PostBank :
« En raison de la répartition fédéraliste des compétences (art. 3 et 42 Cst.) et du principe d'une économie libre de l'État (contenu partiel des art. 27 et 94 Cst.), la Confédération aurait besoin d'une base constitutionnelle pour exploiter une PostBank. Une telle base n'existe cependant pas aujourd'hui. »
L'expertise a illustré l'interprétation restrictive des normes de compétence dans le domaine financier et la nécessité de bases constitutionnelles explicites pour de nouvelles activités étatiques.
La jurisprudence relative à l'art. 98 Cst. montre un développement continu depuis les premières décisions sur la surveillance des assurances dans les années 1980, en passant par la jurisprudence sur le secret bancaire des années 1990, jusqu'à la pratique moderne de la FINMA.
L'ATF 138 I 378 a été particulièrement marquant, qui a défini clairement les limites constitutionnelles de l'activité économique étatique dans le domaine financier et développé le schéma d'examen déterminant jusqu'à aujourd'hui : base légale, intérêt public, proportionnalité et neutralité concurrentielle.
La jurisprudence confirme que l'art. 98 Cst. confère à la Confédération une compétence normative étendue, mais non exclusive. Les cantons peuvent continuer à exploiter leurs propres institutions financières, mais doivent respecter les prescriptions de droit fédéral relatives à la liberté économique.