1La Confederazione emana prescrizioni contro gli effetti economicamente o socialmente nocivi di cartelli e di altre forme di limitazione della concorrenza.
2Prende provvedimenti: a. per impedire abusi nella formazione dei prezzi da parte di imprese e organizzazioni di diritto pubblico e privato che hanno una posizione dominante sul mercato; b. contro la concorrenza sleale.
L'art. 96 Cost. obbliga la Confederazione a tutelare la libera concorrenza e a lottare contro le limitazioni dannose della concorrenza. La norma costituisce il fondamento costituzionale di tutto il diritto svizzero della concorrenza.
Cosa disciplina la norma? L'art. 96 Cost. affida alla Confederazione il compito di disciplinare tre ambiti: primo, deve emanare prescrizioni contro i cartelli e altre limitazioni della concorrenza economicamente o socialmente dannose (cpv. 1). Secondo, deve impedire gli abusi nei prezzi da parte di imprese che detengono una posizione dominante sul mercato (cpv. 2 lett. a). Terzo, deve lottare contro la concorrenza sleale (cpv. 2 lett. b).
Chi è interessato? Sono interessate tutte le imprese che partecipano alla vita economica. Ciò comprende sia le aziende private che le imprese pubbliche. Possono essere coinvolte anche associazioni professionali e altre organizzazioni quando prendono decisioni rilevanti per la concorrenza.
Quali sono le conseguenze giuridiche? L'art. 96 Cost. porta a tre importanti leggi: la legge sui cartelli (RS 251) combatte gli accordi sui prezzi e l'abuso di posizione dominante. In caso di infrazioni minacciano multe fino al 10% del fatturato svizzero degli ultimi tre anni (art. 49a cpv. 1 LCart). La legge sulla sorveglianza dei prezzi (RS 942.20) controlla i prezzi delle imprese che detengono una posizione dominante sul mercato. La legge contro la concorrenza sleale (RS 241) protegge dalla pubblicità ingannevole e da altre pratiche commerciali sleali.
Esempi concreti: Se imprese di costruzione si accordano segretamente sui prezzi, la Commissione della concorrenza (COMCO) può infliggere multe elevate secondo l'art. 7 LCart. Se un operatore telefonico abusa della sua posizione dominante sul mercato e pretende prezzi eccessivi, il Sorvegliante dei prezzi può ordinare una riduzione dei prezzi secondo l'art. 13 LSPr. Se un'impresa fa pubblicità con false promesse ambientali, i concorrenti possono esigere l'interruzione secondo l'art. 9 LCD.
La Commissione della concorrenza sorveglia il rispetto di queste regole. Può aprire inchieste (art. 27 LCart), raccogliere prove (art. 42 LCart) e infliggere sanzioni in caso di infrazioni. Il Tribunale federale ha confermato che le multe del diritto dei cartelli hanno carattere penale e che pertanto si applicano rigorose garanzie procedurali (DTF 139 I 72).
N. 1 L'art. 96 Cost. continua la lunga tradizione della legislazione svizzera in materia di concorrenza. La disposizione precedente art. 31bis cpv. 3 lett. d aCost. autorizzava la Confederazione dal 1947 ad emanare prescrizioni contro gli effetti dei cartelli dannosi per l'economia nazionale o socialmente. Con la revisione totale della Costituzione federale del 1999, questa competenza è stata trasferita nell'art. 96 Cost. e sistematicamente ampliata (FF 1997 I 387).
N. 2 Il messaggio sulla nuova Costituzione federale sottolinea il carattere di mandato legislativo: la Confederazione non è solo autorizzata, ma obbligata ad agire contro le restrizioni della concorrenza dannose (FF 1997 I 387). Questa dimensione imperativa distingue l'art. 96 Cost. dalle pure norme di competenza.
N. 3 L'evoluzione storica mostra un ampliamento continuo: mentre l'art. 31bis aCoste. si concentrava ancora sui cartelli, l'art. 96 Cost. comprende tutte le «altre restrizioni della concorrenza». La menzione esplicita della sorveglianza dei prezzi (cpv. 2 lett. a) e della concorrenza sleale (cpv. 2 lett. b) era già prevista nell'art. 31septies aCoste.
N. 4 L'art. 96 Cost. si trova sistematicamente nel 3° titolo (Confederazione, Cantoni e Comuni), 3° capitolo (Ordinamento finanziario ed economico) della Costituzione federale. La norma concretizza la libertà economica (→ art. 27 Cost.) e i principi dell'ordinamento economico (→ art. 94 Cost.).
N. 5 Nel rapporto con l'art. 94 Cost., l'art. 96 Cost. rappresenta la manifestazione speciale del diritto della concorrenza. Mentre l'art. 94 stabilisce l'obbligo fondamentale di un ordinamento economico basato sulla concorrenza, l'art. 96 concretizza gli strumenti per l'attuazione di questo ordinamento (Uhlmann, BSK BV, art. 96 n. 4).
N. 6 I collegamenti trasversali con altre norme della costituzione economica sono molteplici: → art. 95 Cost. (attività lucrativa privata) protegge la partecipazione alla concorrenza, → art. 97 Cost. (protezione dei consumatori) completa la protezione contro le distorsioni della concorrenza, → art. 100 Cost. (politica congiunturale) può legittimare misure restrittive della concorrenza.
N. 7La concorrenza come bene protetto: L'art. 96 Cost. protegge la concorrenza come istituzione e processo. Secondo Uhlmann, il concetto di concorrenza comprende «il processo di rivalità tra imprese per quote di mercato attraverso prestazioni» (BSK BV, art. 96 n. 4-9). Il Tribunale amministrativo federale precisa che solo in mancanza di una concorrenza efficace si può parlare di abuso di mercato (BSK BV, art. 96 n. 20).
N. 8Effetti dannosi per l'economia nazionale o socialmente: L'elemento di fattispecie della dannosità è centrale. Non ogni restrizione della concorrenza è rilevante, ma solo quelle con conseguenze dimostrabilmente negative. Il Tribunale federale non interpreta ciò come divieto assoluto di regole per-se: «La menzione degli effetti dannosi nel testo costituzionale non esclude divieti parziali di accordi o comportamenti dimostrabilmente particolarmente dannosi» (DTF 135 II 60; Uhlmann, BSK BV, art. 96 n. 11).
N. 9Cartelli e altre restrizioni della concorrenza: Il concetto comprende accordi orizzontali e verticali nonché comportamenti unilaterali di imprese con potere di mercato. La formulazione «altre restrizioni della concorrenza» estende l'ambito di applicazione oltre i cartelli classici a tutte le forme di impedimento della concorrenza (Uhlmann, BSK BV, art. 96 n. 15).
N. 10Potere di mercato (cpv. 2 lett. a): Presupposto per l'abuso di prezzi è una posizione dominante o almeno forte sul mercato. Il Tribunale amministrativo federale sottolinea: «prezzi abusivi possono sussistere solo se sul mercato interessato non regna una concorrenza efficace» (Uhlmann, BSK BV, art. 96 n. 20). L'analisi del potere di mercato segue criteri economici (quote di mercato, barriere all'entrata, concorrenza potenziale).
N. 11Concorrenza sleale (cpv. 2 lett. b): Sono rilevanti tutti i comportamenti che violano la buona fede e compromettono la capacità funzionale della concorrenza. La norma protegge sia l'istituzione della concorrenza sia i singoli partecipanti al mercato (Uhlmann, BSK BV, art. 96 n. 28-30).
N. 12 L'art. 96 Cost. fonda un mandato legislativo con carattere imperativo. La Confederazione deve agire; una rinuncia totale alla legislazione sulla concorrenza sarebbe incostituzionale. La configurazione resta tuttavia nella discrezione del legislatore (FF 1997 I 387).
N. 13 La norma costituzionale autorizza misure preventive e repressive. Ciò comprende norme di divieto (LCart), meccanismi di controllo (controllo delle concentrazioni), sanzioni (art. 49a LCart) e strumenti di accompagnamento come la sorveglianza dei prezzi (Richli, Leitung der Wirtschaftspolitik, 156).
N. 14 L'art. 96 Cost. non fonda diritti soggettivi immediati. I privati non possono invocare direttamente la norma costituzionale, ma solo le leggi che la concretizzano (LCart, LCSl, LSPr). La norma agisce principalmente come disposizione ordinatrice oggettiva (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, n. 1289).
N. 15Ammissibilità di divieti per-se: È controverso se l'art. 96 Cost. consenta divieti per-se senza prova di effetti dannosi nel singolo caso. Il Tribunale federale afferma i «divieti per-se selettivi» per comportamenti particolarmente dannosi (DTF 135 II 60). Jacobs critica questa giurisprudenza come incostituzionale (SJZ 2014, 345). Hoffet mette in guardia contro divieti fondamentali senza esame del caso singolo (Anwaltsrevue 2011, 228). Hilty/Früh considerano invece costituzionalmente conformi i divieti fondamentalmente qualificati come dannosi (in: FS Baudenbacher, 234). Il Consiglio federale propone una via di mezzo: divieto fondamentale di restrizioni gravi con possibilità di giustificazione per motivi economici (Uhlmann, BSK BV, art. 96 n. 12).
N. 16Direzione di protezione: istituzione vs. protezione individuale: È controverso se l'art. 96 Cost. protegga principalmente la concorrenza come istituzione o anche i singoli concorrenti. La collocazione sistematica vicino all'art. 94 Cost. depone per una protezione istituzionale (Zäch, Kartellrecht, 45). La dottrina dominante vede tuttavia una duplice direzione di protezione: l'art. 96 Cost. protegge «la concorrenza come istituzione così come la personalità dei singoli partecipanti alla concorrenza» (David/Jacobs, Wettbewerbsrecht, 67; Uhlmann, BSK BV, art. 96 n. 4).
N. 17Rapporto diritto dei cartelli/diritto della lealtà: La delimitazione tra cpv. 1 (diritto dei cartelli) e cpv. 2 lett. b (diritto della lealtà) non è netta. Borer propugna una separazione chiara secondo l'oggetto di protezione: il diritto dei cartelli protegge la concorrenza, il diritto della lealtà la lealtà (Wettbewerbsrecht I, n. 15). Baudenbacher vede invece transizioni fluide, poiché i comportamenti sleali spesso hanno anche effetti restrittivi della concorrenza (Lauterkeitsrecht, 45).
N. 18 Nell'esame delle restrizioni della concorrenza è sempre da condurre l'analisi a tre livelli: (1) È presente una restrizione della concorrenza? (2) È questa dannosa per l'economia nazionale o socialmente? (3) Sussistono motivi di giustificazione? La mera esistenza di una restrizione non basta per l'inammissibilità.
N. 19Le eccezioni settoriali sono da interpretare restrittivamente. L'art. 3 cpv. 1 LCart esclude la concorrenza solo nella misura in cui ordinamenti statali di mercato o dei prezzi non lasciano spazio. L'eccezione vale solo per l'ambito direttamente disciplinato (DTF 141 II 66).
N. 20 Per le fattispecie internazionali è da esaminare l'applicazione extraterritoriale del diritto svizzero della concorrenza secondo il principio degli effetti. I comportamenti all'estero sottostanno al diritto svizzero se si ripercuotono sul mercato svizzero (art. 2 cpv. 2 LCart).
N. 21 Le garanzie procedurali secondo l'art. 6 e 7 CEDU si applicano senza restrizioni non appena minacciano sanzioni. Il Tribunale federale qualifica le multe del diritto dei cartelli come «penali» nel senso della CEDU (DTF 139 I 72). Le imprese non devono incriminare se stesse (principio nemo tenetur).
N. 22 Nella commisurazione delle sanzioni secondo l'art. 49a LCart sono da considerare la gravità e la durata della violazione, il guadagno ottenuto e la disponibilità alla cooperazione. Il limite superiore del 10% del fatturato svizzero degli ultimi tre anni vale in assoluto.
N. 23I programmi di compliance possono mitigare le sanzioni, ma non le escludono. Le misure preventive devono essere implementate e applicate in modo credibile. La mera esistenza di direttive non basta (prassi COMCO).
#Basi costituzionali del diritto dei cartelli e della concorrenza
DTF 139 I 72 del 29 giugno 2012 (Publigroupe SA e cons. c. COMCO)
L'art. 96 Cost. costituisce la base costituzionale per le sanzioni del diritto dei cartelli secondo l'art. 49a LCart. Il Tribunale federale ha confermato che le sanzioni del diritto dei cartelli hanno carattere penale o simile al penale e si applicano le garanzie degli art. 6 e 7 CEDU nonché degli art. 30 e 32 Cost.
«L'art. 96 cpv. 1 Cost. obbliga la Confederazione a emanare prescrizioni contro gli effetti dei cartelli e di altre limitazioni della concorrenza che sono dannosi dal punto di vista economico o sociale. Questa abilitazione costituzionale costituisce la base per la legge sui cartelli e giustifica anche l'imposizione di sanzioni per l'applicazione del diritto della concorrenza.»
DTF 143 II 297 del 28 giugno 2016 (Colgate-Palmolive Europe Sàrl c. COMCO)
Il Tribunale federale ha stabilito che l'art. 96 Cost. non si limita a conferire alla Confederazione la competenza, ma la obbliga a lottare contro le limitazioni della concorrenza dannose dal punto di vista economico o sociale. La norma legittima sia misure preventive che repressive.
«Il mandato costituzionale dell'art. 96 Cost. non è solo un'abilitazione, ma un obbligo della Confederazione di agire. Questo comprende tanto la creazione di norme materiali quanto la loro applicazione efficace attraverso sanzioni adeguate.»
#Delimitazione delle competenze e campo d'applicazione
DTF 129 II 18 del 1° gennaio 2002 (Vincolo del prezzo dei libri)
Il Tribunale federale ha precisato il campo d'applicazione dell'art. 96 Cost. nel rapporto con regolamentazioni settoriali specifiche. Il mandato costituzionale vale in modo generale per tutti i settori dell'economia, nella misura in cui non intervengano basi costituzionali speciali.
«L'art. 96 Cost. ha lo scopo di impedire gli effetti dei cartelli e di altre limitazioni della concorrenza che sono dannosi dal punto di vista economico o sociale e di promuovere così la concorrenza nell'interesse di un ordinamento di mercato liberale. Questo mandato vale in linea di principio per tutti i settori economici.»
#Sorveglianza dei prezzi come complemento al diritto dei cartelli
DTF 130 II 449 del 14 giugno 2004 (Sorveglianza dei prezzi rete via cavo)
Il Tribunale federale ha confermato che l'art. 96 cpv. 2 lett. a Cost. costituisce la base legale per misure contro abusi nella formazione dei prezzi da parte di imprese con potere di mercato. La sorveglianza dei prezzi secondo la LSPr completa il diritto dei cartelli nella lotta contro l'abuso di mercato.
«L'art. 96 cpv. 2 lett. a Cost. abilita la Confederazione a prendere misure per impedire abusi nella formazione dei prezzi da parte di imprese con potere di mercato. Questa disposizione costituisce la base costituzionale per la sorveglianza dei prezzi come strumento specifico accanto al diritto generale dei cartelli.»
DTF 135 II 60 del 12 dicembre 2008 (Procedura di notifica e opposizione)
Il Tribunale federale ha chiarito che le garanzie procedurali costituzionali devono essere rispettate anche nelle procedure speciali del diritto dei cartelli. L'art. 96 Cost. non fonda alcuna eccezione ai principi procedurali generali.
«L'abilitazione costituzionale dell'art. 96 Cost. per la lotta contro le limitazioni della concorrenza non dispensa il legislatore dal rispetto delle garanzie procedurali generali. Anche le procedure speciali del diritto dei cartelli devono soddisfare le esigenze dello Stato di diritto.»
Sentenza 2C_561/2022 del 23 aprile 2024 (Swisscom c. Sunrise UPC)
In una decisione recente, il Tribunale federale ha ribadito che l'art. 96 Cost. comprende sia il diritto dei cartelli che il diritto della lealtà. Il mandato costituzionale si estende a tutte le forme di concorrenza sleale che pregiudicano la libera concorrenza.
«L'art. 96 Cost. contiene un mandato costituzionale globale per la promozione della concorrenza. Questo comprende sia la lotta contro cartelli e abusi di mercato sia misure contro la concorrenza sleale nel senso dell'art. 96 cpv. 2 lett. b Cost.»
DTF 141 II 66 del 1° gennaio 2015 (Ordinanza sulla pubblicità dei medicamenti)
Il Tribunale federale ha precisato che l'art. 96 Cost. serve da orientamento anche nell'interpretazione delle regole internazionali della concorrenza. L'ordinamento svizzero della concorrenza deve armonizzarsi con gli standard internazionali senza rinunciare all'autonomia.
«Nell'applicazione del diritto della concorrenza, anche con riferimenti internazionali, occorre sempre verificare se l'art. 96 Cost. apra un ambito di protezione costituzionale autonomo. La Costituzione esige un ordinamento della concorrenza funzionante secondo principi svizzeri.»