Art. 9 Cost. — Protezione dall'arbitrio e tutela della buona fede

#Dottrina

#1. Genesi della norma

N. 1 L'art. 9 Cost. codifica due diritti costituzionali che il Tribunale federale aveva precedentemente desunto dall'art. 4 vCost., fino alla revisione totale della Costituzione federale. Nel messaggio, il Consiglio federale ha definito il divieto dell'arbitrio «fondamento irrinunciabile dello Stato di diritto» e il principio della buona fede quale mezzo che permette al singolo di esigere dalle autorità il rispetto delle loro assicurazioni (FF 1997 I 144 s.). La nuova codificazione in una disposizione autonoma del catalogo dei diritti fondamentali fu dunque una scelta deliberata, non un mero riflesso redazionale.

N. 2 Nell'avamprogetto del 1995 (AP 1995), l'art. 8 AP non conteneva ancora una disposizione corrispondente all'odierno art. 9 Cost. — la sistematica fu riorientata nel progetto del 1996 (art. 8 P 96). Il messaggio sottolineò che il divieto dell'arbitrio aveva già prima della revisione totale un carattere autonomo di diritto fondamentale, a differenza del principio di legalità e del principio di proporzionalità, che il Tribunale federale non aveva qualificato come diritti costituzionali autonomi (FF 1997 I 144; confermato in DTF 127 I 38 consid. 2a).

N. 3 Il Consiglio federale ha esplicitamente respinto la proposta di limitare la tutela della buona fede ai rapporti tra Stato e privati, sebbene un Cantone e due organizzazioni avessero chiesto tale restrizione nella procedura di consultazione (FF 1997 I 145). La formulazione aperta «essere trattata da parte degli organi dello Stato...» tiene conto di questo orientamento. Agli Stati generali, il relatore Inderkum ha sottolineato che la commissione si aspettava che il Tribunale federale sviluppasse ulteriormente la propria prassi in ragione del divieto dell'arbitrio ora esplicitamente iscritto nel catalogo dei diritti fondamentali (BU 1998 CS stampa separata). Le votazioni finali di entrambe le Camere si svolsero il 18 dicembre 1998; la Costituzione federale è entrata in vigore il 1° gennaio 2000.

N. 4 Immediatamente dopo l'entrata in vigore, il Tribunale federale ha chiarito che l'art. 9 Cost. non apporta alcuna novità di contenuto rispetto all'art. 4 vCost.: «An diesem aus Art. 4 aBV abgeleiteten Willkürbegriff hat sich durch den am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 9 BV inhaltlich nichts geändert» (DTF 127 I 38 consid. 2a). Il Tribunale federale ha così confermato la continuità, non una cesura — l'aspettativa di Inderkum di un cambiamento di prassi non si è avverata.

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#2. Inquadramento sistematico

N. 5 L'art. 9 Cost. è collocato nel secondo capitolo della Costituzione federale («Diritti fondamentali», art. 7–36 Cost.) ed è ivi vicino a un gruppo di garanzie processuali di natura fondamentale: → art. 29 Cost. (garanzie procedurali generali), → art. 30 Cost. (procedura giudiziaria), → art. 32 Cost. (procedura penale). La norma non è una norma programmatica, bensì un diritto soggettivo di ogni persona nei confronti degli organi dello Stato.

N. 6 L'art. 9 Cost. si trova in un rapporto di tensione con ↔ art. 5 Cost.: mentre l'art. 5 cpv. 3 Cost. formula il precetto della buona fede come principio costituzionale dell'agire statale (non direttamente azionabile in giudizio dal singolo), l'art. 9 Cost. fonda un diritto fondamentale soggettivo alla tutela della buona fede (DTF 129 I 161 consid. 4.1: «Il principio della buona fede sancito all'art. 9 Cost. conferisce a una persona il diritto alla protezione della legittima fiducia nelle assicurazioni fornite dalle autorità»). Le due norme tutelano il medesimo contenuto su livelli giuridici diversi (cfr. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10a ed. 2020, N 807).

N. 7 Da un punto di vista sistematico occorre distinguere: il divieto dell'arbitrio di cui all'art. 9 Cost. si rivolge a tutti gli organi statali e vale per ogni applicazione del diritto. → Art. 8 Cost. (uguaglianza giuridica) tutela dalla disparità di trattamento priva di giustificazione oggettiva, mentre l'art. 9 Cost. tutela da un trattamento assolutamente insostenibile. Entrambi i diritti fondamentali possono essere violati contemporaneamente, ma coprono sul piano logico violazioni costituzionali diverse (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3a ed. 2016, N 1862).

N. 8 L'art. 9 Cost. è considerato un diritto fondamentale sussidiario (Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4a ed. 2008, pag. 729): qualora un atto statale manchi di una base legale o violi un diritto fondamentale specifico, l'art. 9 Cost. è applicabile in via sussidiaria. Nei confronti della Confederazione, l'art. 9 Cost. non può essere invocato autonomamente come motivo di ricorso per l'applicazione del diritto federale — il Tribunale federale corregge direttamente l'errata applicazione del diritto federale (→ art. 95 LTF); un'autonoma censura di arbitrio rimane limitata all'applicazione del diritto cantonale.

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#3. Elementi della fattispecie / Contenuto normativo

3.1 Divieto dell'arbitrio

N. 9 «Ogni persona» comprende le persone fisiche e giuridiche di nazionalità svizzera o straniera; il diritto è universale, non limitato ai cittadini e alle cittadine. «Organi dello Stato» include tutti i titolari di compiti statali — legislativo, esecutivo, giudiziario a livello federale, cantonale e comunale, nonché i privati incaricati di funzioni pubbliche nella misura in cui agiscono con poteri di imperio.

N. 10 Secondo la formula del Tribunale federale, vi è arbitrio quando una decisione «è manifestamente insostenibile, contraddice in modo stridente la situazione di fatto, viola gravemente una norma o un principio giuridico incontestato oppure si pone in urto intollerabile con il senso della giustizia» (DTF 134 I 140 consid. 5.4; DTF 129 I 8 consid. 2.1). Il Tribunale federale annulla tuttavia una decisione soltanto se essa è insostenibile anche nel risultato — e non solo nella motivazione —; il fatto che un'altra soluzione appaia sostenibile o addirittura corretta non è sufficiente.

N. 11 L'arbitrio presuppone pertanto un'erroneità qualificata. La semplice illiceità, l'inopportunità o la criticabilità nel merito non fondano l'arbitrio. Il Tribunale federale ha formulato in DTF 129 I 8 consid. 2.1: «l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable». Questa soglia elevata è necessaria dal punto di vista della dogmatica costituzionale, poiché altrimenti l'art. 9 Cost. si trasformerebbe in un controllo generale di legalità, che contrasterebbe con il sistema delle vie di ricorso.

N. 12 L'arbitrio può manifestarsi in diverse forme: arbitrio nell'applicazione del diritto (interpretazione o applicazione erronea di una norma), arbitrio nell'accertamento dei fatti (accertamento manifestamente inesatto dei fatti) e arbitrio nella valutazione delle prove (conclusioni insostenibili dalle prove raccolte; DTF 127 I 38 consid. 2a). Il Tribunale federale riconosce inoltre l'arbitrio nella produzione del diritto: un atto normativo è arbitrario se non può fondarsi su ragioni materiali serie ovvero è privo di senso e scopo (DTF 129 I 1 consid. 3).

3.2 Principio della buona fede (tutela dell'affidamento)

N. 13 Il principio della buona fede ai sensi dell'art. 9 Cost. tutela la legittima fiducia nelle assicurazioni delle autorità o in altri comportamenti di queste ultime che fondano determinate aspettative. Il Tribunale federale ha descritto in DTF 131 II 627 consid. 6.1 i presupposti della tutela dell'affidamento nella sua giurisprudenza costante come segue: (a) l'autorità si è rivolta a determinati soggetti in una situazione concreta; (b) ha agito nell'ambito della propria competenza o è reputata aver agito in tale ambito; (c) la persona interessata non poteva riconoscere senza ulteriori difficoltà l'inesattezza del comportamento; (d) ha effettuato, facendovi affidamento, delle disposizioni che non può annullare senza subire un pregiudizio; (e) la situazione giuridica non è mutata dopo l'atto dell'autorità.

N. 14 Se anche solo uno di questi cinque presupposti manca, la tutela dell'affidamento viene meno. In DTF 129 I 161 consid. 4.2 il Tribunale federale ha già negato la sussistenza di una sufficiente base di fiducia, poiché il semplice fatto che un'autorità avesse accordato in una determinata situazione un determinato trattamento non costituisce di per sé una base di fiducia. In DTF 131 II 627 consid. 6.2 mancava il presupposto (d): i pregiudizi derivanti dalla disposizione possono essere fatti valere dal soggetto protetto solo se la disposizione è stata effettuata in ragione dell'assicurazione dell'autorità — non viceversa.

N. 15 La buona fede comprende inoltre il divieto di comportamento contraddittorio (venire contra factum proprium): gli organi statali non possono comportarsi in modo contraddittorio e incompatibile qualora i privati abbiano legittimamente confidato in un comportamento coerente. Da DTF 132 II 485 consid. 4.3 emerge che tale divieto vale anche per il diritto processuale: chi non eccepisce tempestivamente e senza indugio un presunto vizio di composizione dell'organo non appena ne viene a conoscenza perde il diritto di farlo valere in seguito — il che è anch'esso espressione della buona fede.

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#4. Conseguenze giuridiche

N. 16 Una constatata violazione dell'art. 9 Cost. comporta l'annullamento della decisione impugnata e il rinvio all'autorità competente per una nuova pronuncia. Di regola il Tribunale federale non sostituisce la decisione arbitraria con la propria, ma rinvia la causa — salvo che i fatti siano maturi per una pronuncia. Nella tutela dell'affidamento, la conseguenza giuridica può consistere anche nell'obbligo positivo dell'autorità di rispettare la propria assicurazione, anche qualora ciò contrasti con il diritto vigente — purché non vi si oppongano preponderanti interessi pubblici (DTF 131 II 627 consid. 6.1).

N. 17 Far valere l'art. 9 Cost. dinanzi al Tribunale federale presuppone un onere di motivazione qualificato (→ art. 106 cpv. 2 LTF): la parte ricorrente deve motivare la violazione in modo chiaro e dettagliato, vale a dire esporre in che misura la decisione impugnata non sia soltanto erronea, ma insostenibile nel risultato. Una critica meramente appellatoria alla decisione non è sufficiente (DTF 136 I 229 consid. 4.1; DTF 127 I 38 consid. 3c).

N. 18 Il solo divieto dell'arbitrio non fonda alcuna posizione giuridica protetta ai sensi dell'art. 115 lett. b LTF che legittimi al ricorso costituzionale sussidiario. Per la legittimazione al ricorso costituzionale sussidiario è necessaria una posizione giuridica specifica, protetta dal diritto federale o cantonale ovvero da un diritto fondamentale speciale (DTF 136 I 229 consid. 3.2). In via eccezionale, una posizione giuridica sufficientemente determinata — come il sistema di valutazione disciplinato per legge in un regolamento d'esame — può fondare la legittimazione a fare valere la censura di arbitrio.

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#5. Questioni controverse

N. 19 Rapporto tra art. 9 Cost. e art. 5 cpv. 3 Cost. nella tutela dell'affidamento: è controverso se la tutela dell'affidamento debba essere fondata sull'art. 9 Cost. o sull'art. 5 cpv. 3 Cost. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10a ed. 2020, N 807 s.) distinguono: l'art. 5 cpv. 3 Cost. formulerebbe il principio come principio costituzionale oggettivo, l'art. 9 Cost. come diritto soggettivo. Nella prassi, il Tribunale federale fonda la tutela dell'affidamento spesso cumulativamente su entrambe le norme (DTF 151 II 364 consid. 5.1; DTF 131 II 627 consid. 6.1) o unicamente sull'art. 9 Cost. Rhinow/Schefer/Uebersax (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3a ed. 2016, N 1862) ritengono la distinzione rilevante principalmente per i ricorrenti nel procedimento, poiché il solo art. 5 cpv. 3 Cost. non fonda la legittimazione al ricorso costituzionale.

N. 20 Formula della prassi e intensità del controllo: In dottrina si discute se la formula dell'arbitrio del Tribunale federale — in particolare il requisito che la decisione sia insostenibile anche nel risultato — comporti un controllo eccessivamente ristretto. Müller/Schefer (Grundrechte in der Schweiz, 4a ed. 2008, pagg. 729 s.) criticano il fatto che in tal modo la motivazione di una decisione venga in larga misura sottratta al controllo; una motivazione insostenibile che per caso conduca a un risultato sostenibile resterebbe priva di sanzione. Il Tribunale federale mantiene la propria prassi e la giustifica con il primato della cognizione cantonale e con la finalità del ricorso costituzionale quale rimedio giuridico straordinario.

N. 21 Delimitazione rispetto all'art. 8 Cost. (uguaglianza giuridica): Non è sempre agevole distinguere se un atto statale violi l'art. 8 o l'art. 9 Cost. Il Tribunale federale ha esaminato entrambi i criteri congiuntamente in DTF 129 I 1 consid. 3. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (op. cit., N 759) considerano l'art. 8 Cost. come lex specialis per le disparità di trattamento e l'art. 9 Cost. come fattispecie sussidiaria per le altre decisioni assolutamente insostenibili. Nella prassi le censure vengono spesso cumulate, il che può dar luogo a ridondanze nella motivazione.

N. 22 Tutela dell'affidamento versus principio di legalità: Nei settori giuridici retti da un rigoroso principio di legalità — in particolare nel diritto tributario — la tutela dell'affidamento recede. Il Tribunale federale ha precisato in DTF 131 II 627 consid. 6.1 che il diritto tributario è dominato dal principio di legalità, per cui la tutela dell'affidamento vi può avere solo un'influenza limitata. In DTF 150 I 1 (2023) il Tribunale federale ha precisato che la tutela dell'affidamento nelle informazioni fornite dalle autorità nel diritto tributario non necessita, a differenza di altri settori del diritto, di un'ulteriore ponderazione degli interessi — il che rappresenta un alleggerimento rispetto alla giurisprudenza precedente. Questa decisione dimostra che la delimitazione tra principio di legalità e tutela dell'affidamento è rimasta in evoluzione.

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#6. Indicazioni pratiche

N. 23 Onere di censura: Chi intende far valere l'art. 9 Cost. dinanzi al Tribunale federale deve sostanziare la censura in modo chiaro. Non sono sufficienti accuse generiche di arbitrio o la semplice critica della valutazione delle prove dell'istanza precedente. È necessario confrontarsi con il risultato concreto della decisione e dimostrare che esso — e non solo la motivazione — è insostenibile (→ art. 106 cpv. 2 LTF; DTF 136 I 229 consid. 4.1).

N. 24 Tutela dell'affidamento nella prassi: Per far valere con successo la tutela dell'affidamento ai sensi dell'art. 9 Cost., gli interessati devono provare cumulativamente i cinque presupposti (→ N. 13). Particolare attenzione va prestata alla base di fiducia concreta: una prassi generale delle autorità priva di un'assicurazione specifica non è sufficiente. La disposizione deve inoltre essere stata effettuata temporalmente dopo l'assicurazione e deve presentare un nesso causale con essa. In caso di incompetenza effettiva o presunta dell'ufficio che ha fornito l'assicurazione, la tutela viene meno.

N. 25 Eccezione di vizi di composizione dell'organo: Secondo DTF 132 II 485 consid. 4.3, un eventuale motivo di ricusazione deve essere fatto valere il prima possibile, vale a dire alla prima occasione utile dopo la presa di conoscenza. Il diritto di invocare l'art. 9 Cost. (divieto di comportamento contraddittorio) è escluso per chi si è impegnato nel procedimento senza eccepire il vizio di cui era a conoscenza.

N. 26 Arbitrio nel diritto cantonale: L'art. 9 Cost. ha la sua maggiore rilevanza pratica nel controllo dell'applicazione del diritto cantonale da parte del Tribunale federale, poiché quest'ultimo esamina in linea di principio il diritto cantonale soltanto sotto il profilo dell'arbitrio (→ art. 95 lett. a LTF e contrario). Nel settore del diritto federale, il Tribunale federale controlla liberamente l'applicazione del diritto (art. 95 lett. a LTF), sicché una censura autonoma di arbitrio è superflua.

N. 27 Legittimazione: Il solo divieto dell'arbitrio non fonda la legittimazione al ricorso costituzionale sussidiario ai sensi dell'art. 115 lett. b LTF. Il ricorrente deve comprovare un interesse protetto dalla legge o da un diritto fondamentale speciale. Solo quando sussiste una tale posizione giuridica, l'art. 9 Cost. — quale criterio per le modalità di esercizio di detta posizione — può essere fatto valere (DTF 136 I 229 consid. 3.2 s.).

#Giurisprudenza

#Fondamenti e criteri di esame

DTF 134 I 140 cons. 5.4 del 1° aprile 2008
Il Tribunale federale ha sviluppato i criteri fondamentali per l'esame dei ricorsi per arbitrio. Un'autorità agisce arbitrariamente quando il suo agire non può fondarsi su motivi oggettivi seri o appare insensato e senza scopo.

«Non è già arbitraria una decisione che appare errata o inopportuna, ma solo una decisione che non può fondarsi su alcuna interpretazione seria, priva di ogni significato pratico una regolamentazione legale, conduce a risultati stridenti o è in altro modo insostenibile.»

DTF 129 I 1 cons. 3 del 6 novembre 2002
Arbitrio nella legislazione: Disposizione cantonale sull'anticipazione degli alimenti non viola l'art. 9 Cost. Il Tribunale federale ha esaminato la conformità costituzionale di una norma che computa il reddito del partner di concubinato nell'anticipazione degli alimenti.

«Un atto normativo è arbitrario se non può fondarsi su motivi oggettivi seri o è insensato e senza scopo; viola il principio di uguaglianza giuridica se opera distinzioni legali per le quali non è riconoscibile un motivo ragionevole nei rapporti da disciplinare.»

#Legittimazione al ricorso per arbitrio

DTF 126 I 81 cons. 3 del 3 aprile 2000
Principio della mancanza di legittimazione autonoma: Il divieto generale di arbitrio non fonda da solo alcuna posizione giuridica protetta che legittimi a interporre il ricorso di diritto pubblico. L'introduzione dell'art. 9 Cost. non comporta una modifica di questa giurisprudenza.

«Il divieto generale di arbitrio non fonda da solo alcuna posizione giuridica protetta che legittimi a interporre il ricorso di diritto pubblico.»

DTF 133 I 185 cons. 2.2 del 30 aprile 2007
Nessuna legittimazione per decisioni discrezionali senza diritto soggettivo: Nel procedimento di autorizzazione nel diritto degli stranieri non sussiste legittimazione al ricorso costituzionale sussidiario per violazione del divieto di arbitrio, se non esiste un diritto soggettivo all'autorizzazione.

«Una disposizione legale che accorda all'autorità un potere discrezionale nell'applicazione non conferisce regolarmente alle persone interessate alcun diritto soggettivo e quindi nemmeno la legittimazione a interporre il ricorso costituzionale sussidiario.»

DTF 138 I 305 cons. 1.4.5 del 12 giugno 2012
Eccezione in caso di posizione giuridica sufficientemente delimitata: L'art. 14 LCit procura a una persona che vuole naturalizzarsi una posizione giuridica sufficientemente delimitata che le permette di invocare il divieto di arbitrio.

«L'art. 14 LCit procura in definitiva a una persona che vuole naturalizzarsi una posizione giuridica sufficientemente delimitata che le permette di invocare nel procedimento del ricorso costituzionale sussidiario il divieto di arbitrio (art. 9 Cost.) e il principio di uguaglianza giuridica (art. 8 cpv. 1 Cost.).»

#Casi concreti di applicazione

DTF 127 I 97 cons. 4 del 30 gennaio 2001
Conferma di trasferimento in caso di debiti fiscali: Viola il divieto di arbitrio non confermare a una persona il trasferimento di domicilio presso la polizia perché ha debiti fiscali pendenti. Il rifiuto della conferma di trasferimento non ha alcun nesso oggettivo con lo scopo della riscossione delle imposte.

«Viola il divieto di arbitrio non confermare a una persona il trasferimento di domicilio presso la polizia perché ha debiti fiscali pendenti.»

DTF 133 I 178 cons. 3.1 del 23 gennaio 2007
Errore procedurale nella legislazione: La violazione del requisito della seconda lettura da parte del parlamento cantonale può essere censurata in base al divieto generale di arbitrio. La violazione di disposizioni procedurali costituisce un grave vizio formale.

«La violazione del requisito della seconda lettura appare come un grave vizio formale del procedimento legislativo parlamentare che, pur non potendo opporsi in modo assoluto alla vincolatività dell'atto normativo in questione per ragioni di sicurezza del diritto, deve tuttavia - se censurato entro termine con un rimedio giuridico a disposizione - condurre all'annullamento dello stesso.»

DTF 134 I 153 cons. 4 del 1° aprile 2008
Esame di proporzionalità: Al di fuori delle lesioni di diritti fondamentali il Tribunale federale interviene per violazione del principio di proporzionalità solo quando la misura di diritto cantonale è manifestamente sproporzionata e viola così contemporaneamente il divieto di arbitrio.

«Al di fuori delle lesioni di diritti fondamentali il Tribunale federale interviene per violazione del principio di proporzionalità solo quando la misura di diritto cantonale è manifestamente sproporzionata e viola così contemporaneamente il divieto di arbitrio.»

#Buona fede

DTF 138 I 321 cons. 4.2 del 30 agosto 2012
Differenze salariali tra giudici: La diversa retribuzione di membri di tribunali diversi non viola il divieto di arbitrio, purché sussistano differenze oggettive nelle funzioni. Il principio di buona fede esige un trattamento coerente di situazioni comparabili.

«Il principio di buona fede esige dalle autorità un comportamento coerente ed esclude un agire contraddittorio.»

DTF 142 V 513 cons. 4.1 del 6 settembre 2016
Aiuto sociale e computo del concubinato: Il computo di un contributo del concubinato nel budget dell'aiuto sociale non viola l'art. 9 Cost. se si fonda su considerazioni oggettive e rispecchia l'effettiva convivenza.

«Una regolamentazione che tiene conto dell'effettiva convivenza e dei rapporti economici che ne derivano non può essere qualificata come arbitraria.»

#Giustizia amministrativa

DTF 133 I 201 cons. 4 del 6 luglio 2007
Notificazione di decisione: Una decisione sugli assegni familiari deve essere notificata direttamente al lavoratore avente diritto. Una trasmissione al datore di lavoro con preghiera di inoltro non è sufficiente e viola il divieto di arbitrio così come il diritto di essere sentiti.

«La decisione sugli assegni familiari spettanti al lavoratore deve essere notificata a quest'ultimo. Una trasmissione al datore di lavoro con preghiera di inoltrare la decisione al lavoratore non è sufficiente.»

#Giurisprudenza recente (2020-2024)

DTF 144 I 113 cons. 5.2 del 4 luglio 2018
Congedo maternità e regolamentazione delle ferie: L'interpretazione cantonale di un'ordinanza sul personale secondo cui le ferie possono cadere nel congedo maternità non viola né il principio di uguaglianza giuridica né il divieto di arbitrio, se si fonda su un'interpretazione sostenibile della legge.

Sentenza 2C_582/2009 cons. 4.2 del 5 marzo 2010
Accertamento dei fatti: Se un'autorità dichiara che una persona si è resa colpevole di un reato, fondandosi però manifestamente su fatti errati, agisce arbitrariamente. L'arbitrio sussiste quando l'accertamento dei fatti è insostenibile sulla base delle prove raccolte.

«Un accertamento dei fatti o una valutazione delle prove è arbitrario solo quando è manifestamente inesatto o si fonda su una violazione del diritto.»