Art. 9 Cst. — Protection contre l'arbitraire et principe de la bonne foi

#Doctrine

#1. Historique

N. 1 L'art. 9 Cst. codifie deux droits constitutionnels que le Tribunal fédéral avait déduits de l'art. 4 aCst. jusqu'à la révision totale de la Constitution fédérale. Dans son message, le Conseil fédéral a qualifié l'interdiction de l'arbitraire de « fondement indispensable de l'État de droit » et le principe de la bonne foi de moyen permettant au particulier d'exiger des autorités qu'elles respectent leurs assurances (FF 1997 I 144 s.). L'inscription dans une disposition autonome du catalogue des droits fondamentaux relevait ainsi d'un choix délibéré, et non d'un simple réflexe rédactionnel.

N. 2 Dans l'avant-projet de 1995 (AP 1995), l'art. 8 AP ne contenait pas encore de disposition correspondant à l'actuel art. 9 Cst. — la systématique a été réorganisée dans le projet de 1996 (art. 8 P 96). Le message a souligné que l'interdiction de l'arbitraire avait déjà revêtu, avant la révision totale, un caractère propre de droit fondamental, à la différence du principe de légalité et du principe de proportionnalité, que le Tribunal fédéral n'avait pas qualifiés de droits constitutionnels autonomes (FF 1997 I 144 ; confirmé dans ATF 127 I 38 consid. 2a).

N. 3 Le Conseil fédéral a expressément refusé de limiter la protection de la confiance à la relation entre l'État et les particuliers, bien qu'un canton et deux organisations aient demandé cette restriction lors de la procédure de consultation (FF 1997 I 145). La formulation ouverte « être traitée par les organes de l'État... » tient compte de cette position. Au Conseil des États, le rapporteur Inderkum a souligné que la commission attendait du Tribunal fédéral qu'il fasse évoluer sa pratique en raison de l'interdiction de l'arbitraire désormais explicitement inscrite dans le catalogue des droits fondamentaux (BO 1998 CE tiré à part). Les votes finaux des deux chambres ont eu lieu le 18 décembre 1998 ; la Constitution fédérale est entrée en vigueur le 1er janvier 2000.

N. 4 Immédiatement après l'entrée en vigueur, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 9 Cst. n'apportait aucune nouveauté par rapport à l'art. 4 aCst. : « An diesem aus Art. 4 aBV abgeleiteten Willkürbegriff hat sich durch den am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 9 BV inhaltlich nichts geändert » (ATF 127 I 38 consid. 2a). Le Tribunal fédéral a ainsi confirmé une continuité, et non une rupture — l'attente d'Inderkum quant à un changement de pratique ne s'est pas réalisée.

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#2. Insertion systématique

N. 5 L'art. 9 Cst. se trouve dans le deuxième chapitre de la Constitution fédérale (« Droits fondamentaux », art. 7–36 Cst.) et y côtoie un groupe de garanties judiciaires : → art. 29 Cst. (garanties générales de procédure), → art. 30 Cst. (procédures judiciaires), → art. 32 Cst. (procédure pénale). Cette norme n'est pas une disposition programmatique, mais un droit subjectif de toute personne à l'égard des organes de l'État.

N. 6 L'art. 9 Cst. se trouve dans une relation de tension étroite avec ↔ l'art. 5 Cst. : alors que l'art. 5 al. 3 Cst. formule l'obligation de la bonne foi comme principe constitutionnel de l'action étatique (qui n'est pas directement invocable à titre individuel), l'art. 9 Cst. fonde un droit fondamental subjectif à la protection de la confiance (ATF 129 I 161 consid. 4.1 : « Le principe de la bonne foi ancré à l'art. 9 Cst. confère à la personne le droit à la protection de la confiance légitime placée dans les assurances des autorités »). Les deux normes protègent le même contenu sur des niveaux juridiques différents (cf. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 807).

N. 7 Il convient de distinguer sur le plan systématique : l'interdiction de l'arbitraire de l'art. 9 Cst. s'adresse à tous les organes de l'État et s'applique à toute application du droit. → L'art. 8 Cst. (égalité devant la loi) protège contre les inégalités de traitement objectivement injustifiées, l'art. 9 Cst. contre un traitement absolument insoutenable. Ces deux droits fondamentaux peuvent être violés simultanément, mais ils visent logiquement des inconstitutionnalités différentes (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 1862).

N. 8 L'art. 9 Cst. est considéré comme un droit fondamental subsidiaire (Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 729) : lorsqu'un acte étatique ne repose pas sur une base légale ou viole un droit fondamental spécifique, l'art. 9 Cst. est applicable à titre subsidiaire. Vis-à-vis de la Confédération, l'art. 9 Cst. ne peut pas être invoqué de manière autonome comme motif de recours lors de l'application du droit fédéral — le Tribunal fédéral corrige directement l'application erronée du droit fédéral (→ art. 95 LTF) ; le grief d'arbitraire autonome reste limité à l'application du droit cantonal.

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#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif

3.1 Interdiction de l'arbitraire

N. 9 « Toute personne » englobe les personnes physiques et morales de nationalité suisse ou étrangère ; ce droit est universel et n'est pas limité aux citoyennes et citoyens. Les « organes de l'État » comprennent tous les titulaires de tâches étatiques — pouvoir législatif, exécutif et judiciaire aux niveaux fédéral, cantonal et communal, ainsi que les particuliers auxquels des tâches de droit public ont été déléguées, dans la mesure où ils agissent de manière autoritaire.

N. 10 Selon la formule du Tribunal fédéral, l'arbitraire est réalisé lorsqu'une décision « est manifestement insoutenable, se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice » (ATF 134 I 140 consid. 5.4 ; ATF 129 I 8 consid. 2.1). Le Tribunal fédéral n'annule toutefois une décision que si elle est également insoutenable dans son résultat — et pas seulement dans sa motivation ; le seul fait qu'une autre solution paraisse soutenable, voire plus correcte, ne suffit pas.

N. 11 L'arbitraire suppose donc un vice qualifié. Une simple illégalité, un manque d'opportunité ou une contestabilité au fond ne suffisent pas à fonder l'arbitraire. Le Tribunal fédéral a formulé dans ATF 129 I 8 consid. 2.1 : « l'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable ». Ce seuil élevé est nécessaire sur le plan de la dogmatique constitutionnelle, car autrement l'art. 9 Cst. serait transformé en un contrôle général de la légalité, ce qui contredirait le système des voies de recours.

N. 12 L'arbitraire peut se manifester sous différentes formes : application arbitraire du droit (interprétation ou application erronée d'une norme), constatation arbitraire des faits (établissement manifestement inexact des faits), ainsi qu'appréciation arbitraire des preuves (conclusions insoutenables tirées des preuves administrées ; ATF 127 I 38 consid. 2a). Le Tribunal fédéral connaît en outre l'arbitraire dans la législation : un acte normatif est arbitraire lorsqu'il ne se fonde sur aucun motif sérieux et objectif ou qu'il est dépourvu de sens et de but (ATF 129 I 1 consid. 3).

3.2 Principe de la bonne foi (protection de la confiance)

N. 13 Le principe de la bonne foi au sens de l'art. 9 Cst. protège la confiance légitime placée dans les assurances des autorités ou dans tout autre comportement de celles-ci de nature à créer des expectatives déterminées. Le Tribunal fédéral a précisé dans ATF 131 II 627 consid. 6.1, dans une jurisprudence constante, les conditions de la protection de la confiance de la manière suivante : (a) l'autorité est intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées ; (b) elle a ce faisant agi dans le cadre de sa compétence ou est réputée avoir ainsi agi ; (c) la personne concernée ne pouvait pas aisément reconnaître l'inexactitude du comportement ; (d) elle a, en se fondant sur celui-ci, pris des dispositions qu'elle ne peut pas annuler sans subir de préjudice ; (e) la situation juridique n'a pas changé depuis l'acte de l'autorité.

N. 14 Si l'une de ces cinq conditions fait défaut, la protection de la confiance est exclue. Dans ATF 129 I 161 consid. 4.2, le Tribunal fédéral a nié l'existence d'une base de confiance suffisante, au motif que le seul fait qu'une autorité avait accordé un certain traitement dans une situation donnée ne constitue pas encore une base de confiance. Dans ATF 131 II 627 consid. 6.2, la condition (d) faisait défaut : le titulaire du droit à la protection ne peut invoquer un préjudice lié aux dispositions prises qu'à la condition d'avoir pris celles-ci en raison de l'assurance donnée par l'autorité — et non l'inverse.

N. 15 La bonne foi comprend en outre l'interdiction du comportement contradictoire (venire contra factum proprium) : les organes de l'État ne peuvent pas adopter un comportement contradictoire incompatible lorsque des particuliers ont légitimement fait confiance à un comportement cohérent. Il résulte de ATF 132 II 485 consid. 4.3 que cette interdiction vaut également en droit de procédure : celui qui ne soulève pas immédiatement, dès qu'il en a connaissance, un prétendu vice d'organisation perd le droit de le faire valoir ultérieurement — ceci est également une expression de la bonne foi.

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#4. Effets juridiques

N. 16 La constatation d'une violation de l'art. 9 Cst. entraîne l'annulation de la décision attaquée et le renvoi à l'autorité compétente pour nouvelle décision. Le Tribunal fédéral ne substitue en règle générale pas sa décision à celle entachée d'arbitraire, mais renvoie l'affaire — sauf si la cause est en état d'être jugée. En matière de protection de la confiance, l'effet juridique peut également consister en une obligation positive faite à l'autorité de tenir ses assurances, même si cela est contraire au droit en vigueur — pour autant qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'y oppose (ATF 131 II 627 consid. 6.1).

N. 17 L'invocation de l'art. 9 Cst. devant le Tribunal fédéral est soumise à une obligation de motivation qualifiée (→ art. 106 al. 2 LTF) : la partie recourante doit motiver clairement et précisément la violation, c'est-à-dire exposer en quoi la décision attaquée n'est pas seulement erronée, mais insoutenable dans son résultat. Une critique appellatoire de la décision ne suffit pas (ATF 136 I 229 consid. 4.1 ; ATF 127 I 38 consid. 3c).

N. 18 L'interdiction de l'arbitraire ne fonde pas en elle-même une position juridique protégée au sens de l'art. 115 let. b LTF, qui ouvre la voie du recours constitutionnel subsidiaire. La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire requiert une position juridique spécifique, protégée par le droit fédéral ou cantonal ou par un droit fondamental particulier (ATF 136 I 229 consid. 3.2). À titre exceptionnel, une position juridique suffisamment clairement définie — telle que le système de mentions réglementé par un règlement d'examens — peut fonder la qualité pour soulever le grief d'arbitraire.

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#5. Questions controversées

N. 19 Rapport entre l'art. 9 Cst. et l'art. 5 al. 3 Cst. en matière de protection de la confiance : il est controversé de savoir si l'art. 9 Cst. ou l'art. 5 al. 3 Cst. doit être invoqué comme fondement de la protection de la confiance. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 807 s.) distinguent : l'art. 5 al. 3 Cst. formulerait le principe en tant que principe constitutionnel objectif, l'art. 9 Cst. en tant que droit subjectif. Dans sa pratique, le Tribunal fédéral fonde souvent la protection de la confiance de manière cumulative sur les deux normes (ATF 151 II 364 consid. 5.1 ; ATF 131 II 627 consid. 6.1) ou uniquement sur l'art. 9 Cst. Rhinow/Schefer/Uebersax (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 1862) considèrent que la distinction est surtout pertinente pour les parties recourantes en procédure, puisque l'art. 5 al. 3 Cst. seul ne fonde pas la qualité pour recourir par la voie du recours constitutionnel.

N. 20 Formule jurisprudentielle et degré de cognition : la doctrine débat de la question de savoir si la formule du Tribunal fédéral en matière d'arbitraire — en particulier l'exigence que la décision soit également insoutenable dans son résultat — conduit à un contrôle excessivement étroit. Müller/Schefer (Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 729 s.) critiquent le fait que la motivation d'une décision échappe ainsi largement au contrôle ; une motivation insoutenable conduisant par hasard à un résultat défendable resterait sans sanction. Le Tribunal fédéral maintient sa pratique et la justifie par le primat de la cognition cantonale et par la finalité du recours constitutionnel en tant que voie de recours extraordinaire.

N. 21 Délimitation par rapport à l'art. 8 Cst. (égalité devant la loi) : il n'est pas toujours aisé de déterminer si un acte étatique viole l'art. 8 ou l'art. 9 Cst. Le Tribunal fédéral a examiné les deux critères conjointement dans ATF 129 I 1 consid. 3. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (op. cit., N 759) voient dans l'art. 8 Cst. une lex specialis pour les inégalités de traitement et dans l'art. 9 Cst. une disposition de repli pour les autres décisions absolument insoutenables. Dans la pratique, les griefs sont souvent cumulés, ce qui peut engendrer des problèmes de redondance dans la motivation.

N. 22 Protection de la confiance versus principe de légalité : dans les domaines soumis à un principe de légalité strict — notamment en droit fiscal — la protection de la confiance s'efface. Le Tribunal fédéral a jugé dans ATF 131 II 627 consid. 6.1 que le droit fiscal était dominé par le principe de légalité, raison pour laquelle la protection de la confiance n'y pouvait avoir qu'une influence limitée. Dans ATF 150 I 1 (2023), le Tribunal fédéral a précisé que la protection de la confiance accordée aux renseignements des autorités en droit fiscal ne requiert pas de mise en balance des intérêts supplémentaire, contrairement à d'autres domaines du droit — ce qui constitue un assouplissement par rapport à la jurisprudence antérieure. Cet arrêt montre que la délimitation entre principe de légalité et protection de la confiance reste en mouvement.

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#6. Indications pratiques

N. 23 Obligation de motivation : celui qui entend invoquer l'art. 9 Cst. devant le Tribunal fédéral doit étayer clairement son grief. Des accusations générales d'arbitraire ou une simple critique de l'appréciation des preuves par l'instance précédente ne suffisent pas. Il est nécessaire de s'en prendre au résultat concret de la décision et de démontrer que celui-ci — et non simplement la motivation — est insoutenable (→ art. 106 al. 2 LTF ; ATF 136 I 229 consid. 4.1).

N. 24 Protection de la confiance dans la pratique : pour invoquer avec succès la protection de la confiance fondée sur l'art. 9 Cst., les intéressés doivent prouver cumulativement les cinq conditions (→ N. 13). Une attention particulière doit être portée à la base de confiance concrète : une pratique générale des autorités sans assurance spécifique ne suffit pas. La disposition doit également être intervenue après l'assurance et présenter un lien de causalité avec celle-ci. En cas d'incompétence avérée ou supposée de l'autorité qui a donné l'assurance, la protection est exclue.

N. 25 Contestation des vices d'organisation : selon ATF 132 II 485 consid. 4.3, un motif de récusation éventuel doit être soulevé le plus tôt possible, c'est-à-dire dès que l'intéressé en a connaissance, à la première occasion. L'invocation de l'art. 9 Cst. (interdiction du comportement contradictoire) est exclue pour celui qui s'est engagé dans la procédure sans soulever le vice dont il avait connaissance.

N. 26 Arbitraire en droit cantonal : l'art. 9 Cst. revêt sa plus grande importance pratique dans le cadre du contrôle de l'application du droit cantonal par le Tribunal fédéral, celui-ci n'examinant en principe le droit cantonal qu'sous l'angle de l'arbitraire (→ art. 95 let. a LTF a contrario). Dans le domaine du droit fédéral, le Tribunal fédéral contrôle librement l'application du droit (art. 95 let. a LTF), de sorte qu'un grief d'arbitraire autonome est superflu.

N. 27 Qualité pour recourir : l'interdiction de l'arbitraire seule ne fonde pas la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire au sens de l'art. 115 let. b LTF. La partie recourante doit pouvoir se prévaloir d'un intérêt protégé par la loi ou par un droit fondamental particulier. Ce n'est que lorsqu'une telle position juridique existe que l'art. 9 Cst. peut être invoqué — comme critère appréciant la manière dont cette position juridique est exercée (ATF 136 I 229 consid. 3.2 s.).

#Jurisprudence

#Principes fondamentaux et critères d'examen

ATF 134 I 140 consid. 5.4 du 1er avril 2008
Le Tribunal fédéral a développé les critères fondamentaux pour l'examen des griefs d'arbitraire. Une autorité agit de manière arbitraire lorsque sa procédure ne peut se fonder sur des motifs objectifs sérieux ou paraît dénuée de sens et de but.

« N'est pas déjà arbitraire une décision qui paraît erronée ou inopportune, mais seulement une décision qui ne peut se fonder sur aucune interprétation sérieuse, qui retire toute signification pratique à une réglementation légale, qui aboutit à des résultats choquants ou qui est insoutenable d'une autre manière. »

ATF 129 I 1 consid. 3 du 6 novembre 2002
Arbitraire dans la législation : Disposition cantonale sur l'avance sur pension alimentaire ne viole pas l'art. 9 Cst. Le Tribunal fédéral a examiné la conformité constitutionnelle d'une norme qui impute le revenu du partenaire en concubinage lors de l'avance sur pension alimentaire.

« Un acte normatif est arbitraire s'il ne peut se fonder sur des motifs objectifs sérieux ou s'il est dénué de sens et de but ; il viole le principe de l'égalité de traitement s'il établit des distinctions juridiques pour lesquelles aucun motif raisonnable ne ressort des rapports à régler. »

#Légitimation pour invoquer l'arbitraire

ATF 126 I 81 consid. 3 du 3 avril 2000
Principe de l'absence de légitimation autonome : L'interdiction générale de l'arbitraire ne fonde pas à elle seule une position juridique protégée qui autorise à déposer un recours de droit public. L'introduction de l'art. 9 Cst n'entraîne pas de changement de cette jurisprudence.

« L'interdiction générale de l'arbitraire ne fonde pas à elle seule une position juridique protégée qui autorise à déposer un recours de droit public. »

ATF 133 I 185 consid. 2.2 du 30 avril 2007
Pas de légitimation en cas de décisions discrétionnaires sans droit subjectif : Dans la procédure d'autorisation relevant du droit des étrangers, il n'existe pas de légitimation au recours constitutionnel subsidiaire pour violation de l'interdiction de l'arbitraire, lorsqu'il n'existe pas de droit subjectif à l'autorisation.

« Une disposition légale qui accorde à l'autorité un pouvoir d'appréciation dans son application ne confère en règle générale aux personnes concernées aucun droit subjectif et partant aucune légitimation pour déposer un recours constitutionnel subsidiaire. »

ATF 138 I 305 consid. 1.4.5 du 12 juin 2012
Exception en cas de position juridique suffisamment délimitée : L'art. 14 LN procure à une personne désireuse d'être naturalisée une position juridique suffisamment délimitée qui lui permet de se prévaloir de l'interdiction de l'arbitraire.

« L'art. 14 LN procure en définitive à une personne désireuse d'être naturalisée une position juridique suffisamment délimitée qui lui permet de se prévaloir, dans le cadre de la procédure du recours constitutionnel subsidiaire, de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst) et du principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst). »

#Cas d'application concrets

ATF 127 I 97 consid. 4 du 30 janvier 2001
Confirmation de radiation en cas de dettes fiscales : Il est contraire à l'interdiction de l'arbitraire de ne pas confirmer à une personne sa radiation du contrôle des habitants parce qu'elle a des dettes fiscales ouvertes. Le refus de confirmation de radiation n'a aucun rapport objectif avec le but de la perception d'impôts.

« Il est contraire à l'interdiction de l'arbitraire de ne pas confirmer à une personne sa radiation du contrôle des habitants parce qu'elle a des dettes fiscales ouvertes. »

ATF 133 I 178 consid. 3.1 du 23 janvier 2007
Vices de procédure dans la législation : Le non-respect de l'exigence de la deuxième lecture par le parlement cantonal peut être critiqué en vertu de l'interdiction générale de l'arbitraire. Le mépris des prescriptions de procédure constitue un vice formel grave.

« Le mépris de l'exigence de la deuxième lecture apparaît comme un vice formel grave de la procédure législative parlementaire, qui certes ne peut pas, pour des raisons de sécurité juridique, s'opposer de manière absolue au caractère obligatoire de l'acte normatif en question, mais qui doit néanmoins - s'il est invoqué dans les délais par un moyen de droit à disposition - conduire à l'annulation de celui-ci. »

ATF 134 I 153 consid. 4 du 1er avril 2008
Examen de la proportionnalité : En dehors des atteintes aux droits fondamentaux, le Tribunal fédéral n'intervient pour violation du principe de proportionnalité que lorsque la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et viole par là même l'interdiction de l'arbitraire.

« En dehors des atteintes aux droits fondamentaux, le Tribunal fédéral n'intervient pour violation du principe de proportionnalité que lorsque la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et viole par là même l'interdiction de l'arbitraire. »

#Bonne foi

ATF 138 I 321 consid. 4.2 du 30 août 2012
Différences de traitement des juges : La rémunération différente des membres de différents tribunaux ne viole pas l'interdiction de l'arbitraire, pour autant qu'il existe des différences objectives dans les fonctions. Le principe de la bonne foi exige un traitement cohérent de situations comparables.

« Le principe de la bonne foi exige des autorités un comportement cohérent et exclut une procédure contradictoire. »

ATF 142 V 513 consid. 4.1 du 6 septembre 2016
Aide sociale et imputation du concubinage : L'imputation d'une contribution de concubinage dans le budget d'aide sociale ne viole pas l'art. 9 Cst si elle repose sur des considérations objectives et reflète la vie commune effective.

« Une réglementation qui tient compte de la vie commune effective et des rapports économiques qui en découlent ne peut pas être qualifiée d'arbitraire. »

#Juridiction administrative

ATF 133 I 201 consid. 4 du 6 juillet 2007
Notification de décision : Une décision sur les allocations familiales doit être notifiée directement au travailleur ayant droit. Une remise à l'employeur avec demande de transmission ne suffit pas et viole l'interdiction de l'arbitraire ainsi que le droit d'être entendu.

« La décision sur les allocations familiales, qui reviennent au travailleur, doit être notifiée à celui-ci. Une remise à l'employeur avec demande de transmettre la décision au travailleur ne suffit pas. »

#Jurisprudence récente (2020-2024)

ATF 144 I 113 consid. 5.2 du 4 juillet 2018
Congé de maternité et réglementation des vacances : L'interprétation cantonale d'un règlement du personnel selon laquelle les vacances peuvent tomber pendant le congé de maternité ne viole ni le principe de l'égalité de traitement ni l'interdiction de l'arbitraire, si elle repose sur une interprétation soutenable de la loi.

Arrêt 2C_582/2009 consid. 4.2 du 5 mars 2010
Établissement des faits : Lorsqu'une autorité déclare qu'une personne a commis une infraction mais se fonde manifestement sur des faits erronés, elle agit de manière arbitraire. L'arbitraire est réalisé lorsque l'établissement des faits est insoutenable sur la base des preuves recueillies.

« Un établissement des faits ou une appréciation des preuves n'est arbitraire que s'il est manifestement inexact ou repose sur une violation du droit. »