Art. 168 Cost. — Dottrina

#1. Storia della genesi

N. 1 La versione attuale dell'art. 168 Cost. è stata creata nel quadro della revisione totale della Costituzione federale del 1999. La disposizione riunisce in un unico articolo le varie competenze elettorali dell'Assemblea federale, che in precedenza erano sparse in diverse disposizioni costituzionali (FF 1997 I 1, 415). L'elezione dei consiglieri federali era già sancita nella Costituzione federale del 1848 (art. 84 aConst.), così come l'elezione del cancelliere della Confederazione (art. 103 aConst.) e dei giudici federali (art. 107 aConst.). La competenza per l'elezione del generale esisteva dalla revisione costituzionale del 1874 (art. 204 aConst.).

N. 2 Il messaggio del Consiglio federale sulla nuova Costituzione federale del 20 novembre 1996 sottolinea che con l'art. 168 Cost. non si intendevano apportare modifiche materiali: «La disposizione riunisce le competenze elettorali dell'Assemblea federale oggi sparse» (FF 1997 I 415). L'autorizzazione del cpv. 2 di trasferire ulteriori competenze elettorali mediante legge corrisponde alla prassi precedente e garantisce che l'Assemblea federale possa reagire con flessibilità a nuovi bisogni senza che sia necessaria una modifica costituzionale.

#2. Sistematica

N. 3 L'art. 168 Cost. è collocato nella 3ª sezione del 5º capitolo «Assemblea federale» sotto il titolo «Competenze». La norma è strettamente collegata dal punto di vista sistematico con le altre norme di competenza dell'Assemblea federale, in particolare con l'art. 163 Cost. (legislazione), l'art. 166 Cost. (rapporti con l'estero), l'art. 167 Cost. (finanze) e l'art. 169 Cost. (alta vigilanza). La competenza elettorale è, accanto alla legislazione, una delle funzioni centrali del Parlamento ed espressione della sua funzione di legittimazione democratica (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, SGK BV, 4ª ed. 2023, art. 168 n. 3).

N. 4 La norma deve essere letta nel contesto della separazione dei poteri (→ art. 144 Cost.) e del principio democratico (→ art. 137 Cost.). Mentre i giudici federali sono eletti direttamente dal Parlamento, l'elezione dei giudici cantonali avviene attraverso altri meccanismi (→ art. 191c Cost.). La competenza elettorale dell'Assemblea federale deve inoltre essere distinta dalla competenza elettorale del popolo per il Consiglio nazionale e il Consiglio degli Stati (→ artt. 149, 150 Cost.) e dalle competenze di nomina del Consiglio federale (→ art. 187 cpv. 1 lett. b Cost.).

#3. Elementi costitutivi / Contenuto della norma

#3.1 Capoverso 1: Competenze elettorali obbligatorie

N. 5 L'Assemblea federale elegge secondo il cpv. 1 quattro categorie di titolari di cariche:

• I membri del Consiglio federale: Tutti e sette i consiglieri federali sono eletti individualmente dall'Assemblea federale plenaria (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, 10ª ed. 2020, n. 1532).
• La cancelliera o il cancelliere della Confederazione: Come capo di stato maggiore dell'Amministrazione federale e «ottavo membro» del Consiglio federale (art. 179 Cost.).
• Le giudici e i giudici del Tribunale federale: Tutti i giudici federali ordinari e straordinari (→ art. 188 Cost.).
• Il generale: Come comandante in capo dell'esercito in caso di servizio attivo (→ art. 58 cpv. 2 Cost.).

N. 6 Il termine «elegge» comprende sia la prima elezione che la rielezione. Secondo la prassi dell'Assemblea federale, le elezioni del Consiglio federale avvengono a tempo indeterminato, mentre i giudici federali sono eletti per una durata di carica di sei anni (art. 145 Cost.). L'elezione del generale avviene solo per la durata del servizio attivo (Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, 3ª ed. 2016, n. 2956).

#3.2 Capoverso 2: Competenze elettorali facoltative

N. 7 La norma di delega del cpv. 2 consente al legislatore di trasferire all'Assemblea federale ulteriori elezioni o di far confermare elezioni dall'Assemblea federale. La parola «autorizzare» chiarisce che si tratta di una disposizione facoltativa – il legislatore non è obbligato a creare ulteriori competenze elettorali (Waldmann/Belser/Epiney, BSK BV, 2ª ed. 2024, art. 168 n. 8).

N. 8 Basandosi su questa autorizzazione, il legislatore ha trasferito all'Assemblea federale le seguenti competenze elettorali aggiuntive:

• Elezione del procuratore generale della Confederazione e dei procuratori generali della Confederazione supplenti (art. 20 cpv. 2 CPP)
• Elezione dei giudici del Tribunale amministrativo federale (art. 5 LTAF)
• Elezione dei giudici del Tribunale penale federale (art. 42 LOTPF)
• Elezione dei giudici del Tribunale federale dei brevetti (art. 9 LTFB)

#4. Conseguenze giuridiche

N. 9 Gli atti elettorali dell'Assemblea federale hanno natura costitutiva – solo attraverso l'elezione gli eletti acquisiscono la loro carica. L'elezione avviene attraverso l'Assemblea federale plenaria (entrambe le Camere insieme), per la quale è richiesta la maggioranza assoluta dei voti validi (art. 160 LParl). Gli eletti sono obbligati ad accettare l'elezione, salvo che non si oppongano motivi importanti (art. 162 LParl).

N. 10 Gli atti elettorali dell'Assemblea federale non sono sottoposti a controllo giudiziario (→ art. 189 cpv. 4 Cost.). Ciò non significa tuttavia che siano svincolati dallo Stato di diritto. Il Parlamento è vincolato nell'esercizio della sua competenza elettorale alla Costituzione, in particolare ai diritti fondamentali (→ art. 35 Cost.) e alle garanzie procedurali (→ art. 29 Cost.). Un parere della Commissione giudiziaria del 28 gennaio 2008 (VPB 2008.26) qualifica le elezioni come atti di applicazione del diritto, il che sottolinea il vincolo ai principi dello Stato di diritto.

N. 11 La durata della carica e la possibilità di rielezione sono disciplinate diversamente: i consiglieri federali sono eletti a tempo indeterminato e possono lasciare la carica solo attraverso dimissioni o morte. I giudici federali sono eletti per sei anni con la possibilità di rielezione (art. 145 Cost.). La mancata rielezione di un giudice federale equivale di fatto a una destituzione dalla carica e sottostà di conseguenza a severi requisiti procedurali (Müller/Schefer, Grundrechte, 4ª ed. 2008, p. 985).

#5. Controversie

N. 12 Nella dottrina è controversa la natura giuridica degli atti elettorali parlamentari. Mentre una parte della dottrina li qualifica come atti politici non sottoposti ad alcun vincolo giuridico (così ad esempio Aubert/Mahon, Petit commentaire, art. 168 n. 4), la dottrina più recente sostiene l'opinione che si tratti di atti di applicazione del diritto sottoposti a vincoli dello Stato di diritto (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4ª ed. 2014, § 31 n. 22; analogamente Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, 3ª ed. 2018, § 23 n. 45).

N. 13 È anche discussa controversamente la portata delle garanzie procedurali nelle elezioni parlamentari. Mentre è indiscusso che in caso di mancate rielezioni devono valere certe garanzie minime (diritto di essere sentiti, motivazione), è controverso se si applichi l'intero spettro dell'art. 29 Cost. Il Tribunale federale non si è ancora pronunciato definitivamente su questa questione. La prassi della Commissione giudiziaria tende a un'applicazione estensiva delle garanzie procedurali (Graf/Theler/von Wyss, Parlamentsrecht, 2014, § 15 n. 124).

N. 14 Un altro punto controverso riguarda i criteri per l'elezione dei giudici. Mentre la rappresentatività politica gioca tradizionalmente un ruolo importante (proporzionalità dei partiti), parti della dottrina richiedono una maggiore ponderazione della qualificazione professionale (Kiener, Die Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter, 2001, p. 234 segg.). Il postulato della Commissione giudiziaria 21.3028 «Rafforzamento dell'indipendenza giudiziaria» ha rilanciato questo dibattito. La dottrina dominante riconosce tuttavia che i criteri politici nell'elezione dei giudici sono ammissibili, purché sia garantita l'idoneità professionale (Seiler, Gewaltenteilung, 2ª ed. 2022, p. 445).

#6. Indicazioni pratiche

N. 15 La preparazione delle elezioni avviene di regola attraverso commissioni parlamentari. Per le elezioni dei giudici è competente la Commissione giudiziaria (art. 40a LParl), per le elezioni del Consiglio federale la preparazione avviene informalmente attraverso i gruppi parlamentari. Le proposte di elezione devono tenere conto dei requisiti di rappresentanza adeguata delle lingue ufficiali (→ art. 70 Cost.) e delle parti del Paese (→ art. 175 cpv. 4 Cost.).

N. 16 In caso di vacanze devono essere effettuate elezioni sostitutive «senza indugio» (art. 165 LParl). Nella prassi ciò significa di regola nella prossima sessione ordinaria. Per le vacanze nel Consiglio federale si è affermata la prassi che tra l'annuncio delle dimissioni e l'elezione dovrebbero trascorrere almeno tre settimane per consentire un'adeguata ricerca di candidati.

N. 17 Le procedure elettorali seguono tradizioni consolidate: per le elezioni del Consiglio federale si svolgono tanti scrutini quanti necessari finché un candidato raggiunge la maggioranza assoluta. Dal terzo scrutinio viene eliminato ogni volta il candidato con il minor numero di voti. Per le elezioni dei giudici si svolgono di regola elezioni globali, salvo che non siano richieste elezioni individuali (art. 160 cpv. 2 LParl).

N. 18 Le incompatibilità devono essere verificate prima dell'elezione. I membri dell'Assemblea federale non possono essere contemporaneamente consiglieri federali, cancellieri della Confederazione o giudici federali (→ art. 144 Cost.). Ulteriori incompatibilità risultano dalle rispettive leggi di organizzazione. La Commissione giudiziaria verifica sistematicamente nei candidati giudici possibili conflitti di interessi e incompatibilità.

Art. 168 Cost. — Giurisprudenza

#Capoverso 1: Competenza elettorale dell'Assemblea federale

#Natura giuridica degli atti elettorali parlamentari

La natura giuridica degli atti elettorali dell'Assemblea federale plenaria non è definitivamente chiarita nella giurisprudenza e nella dottrina. Un parere decisivo della Commissione giudiziaria dell'Assemblea federale plenaria del 28 gennaio 2008 stabilisce che la rielezione rispettivamente la non rielezione di giudici federali devono essere classificate come atti di applicazione del diritto. Il parere chiarisce:

«La natura giuridica dell'elezione dei giudici da parte dell'Assemblea federale plenaria non è chiarita nella dottrina e nella giurisprudenza. Vi sono tuttavia indizi significativi per qualificare i corrispondenti atti come atti di applicazione del diritto. [...] Poiché si tratta nell'elezione e a maggior ragione nella rielezione rispettivamente non rielezione sostanzialmente di un atto di applicazione del diritto, nel procedimento davanti alla Commissione giudiziaria rispettivamente davanti all'Assemblea federale plenaria sono determinanti in particolare le garanzie procedurali dei diritti fondamentali dell'art. 29 Cost.»

La rilevanza pratica di questa qualificazione consiste nel fatto che gli atti elettorali parlamentari sottostanno alle garanzie procedurali costituzionali.

#Elezione dei giudici federali

VPB 2008.26 (2008-09-03) Data: 3 settembre 2008 Affermazione centrale: Le garanzie procedurali nella non rielezione di giudici federali corrispondono a quelle del procedimento di destituzione. Rilevanza: Chiarimento fondamentale delle esigenze procedurali nelle elezioni parlamentari di giudici.

Il parere tratta dettagliatamente le esigenze procedurali nell'elezione di rinnovo di giudici della Confederazione:

«Una non rielezione è paragonabile nell'effetto a una destituzione e come questa giuridicamente ambivalente sotto il profilo dello Stato di diritto. Il procedimento di elezione di rinnovo con un'eventuale non rielezione deve quindi essere equiparato il più strettamente possibile al procedimento di destituzione.»

#Aspetti di diritto processuale

RR.2021.116 (2022-09-14) Data: 14 settembre 2022 Affermazione centrale: La Commissione amministrativa del Tribunale amministrativo federale è competente per le decisioni sul rapporto di lavoro dei giudici. Rilevanza: Delimitazione delle competenze tra livello parlamentare e amministrazione giudiziaria.

Il Tribunale penale federale stabilisce:

«Secondo l'art. 18 cpv. 4 lett. b della Legge federale sul Tribunale amministrativo federale (Legge sul Tribunale amministrativo federale, LTAF; RS 173.32), la Commissione amministrativa del Tribunale amministrativo federale è competente per l'emanazione di decisioni sul rapporto di lavoro dei giudici, nella misura in cui la legge non designa un'altra autorità come competente.»

#Procedimento elettorale del Consiglio federale

L'elezione del Consiglio federale da parte dell'Assemblea federale plenaria avviene secondo procedimenti tradizionalmente stabiliti. I verbali storici mostrano l'esecuzione pratica:

20012202 (1983-12-07) Data: 7 dicembre 1983 Affermazione centrale: Documentazione dell'elezione del presidente della Confederazione per il 1984 con conteggio dettagliato dei voti. Rilevanza: Esempio per l'esecuzione pratica di elezioni secondo l'art. 168 cpv. 1 Cost.

«Es wird gewählt / Est élu Herr Bundesrat Schlumpt mit 187 Stimmen (Beifall) Ferner haben Stimmen erhalten / Ont obtenu des voix: Herr Stich 15»

#Elezione del cancelliere della Confederazione

L'elezione del cancelliere della Confederazione come ulteriore competenza dell'Assemblea federale secondo l'art. 168 cpv. 1 Cost. è meno documentata dal punto di vista procedurale, ma avviene secondo gli stessi principi di altre elezioni parlamentari.

#Elezione del generale

L'elezione del generale rappresenta una competenza particolare dell'Assemblea federale, che diventa rilevante solo in caso di servizio attivo. Una corrispondente giurisprudenza naturalmente non è quasi presente.

#Capoverso 2: Autorizzazione per ulteriori elezioni

#Autorizzazioni legali

L'art. 168 cpv. 2 Cost. autorizza la legge a trasferire o confermare ulteriori elezioni all'Assemblea federale. Questa disposizione trova applicazione pratica in diversi ambiti:

A-3612/2019 (2019-07-29) Data: 29 luglio 2019 Affermazione centrale: Il Ministero pubblico della Confederazione sottosta all'elezione da parte dell'Assemblea federale plenaria secondo autorizzazione legale. Rilevanza: Applicazione concreta dell'art. 168 cpv. 2 Cost. per elezioni al di fuori degli uffici esplicitamente menzionati.

Il Tribunale amministrativo federale espone:

«Un'eccezione per quanto riguarda l'ambito giuridico non sussiste (art. 32 LTAF e contrario). Inoltre il ricorso contro decisioni del MP-MPC nel settore dei membri del Ministero pubblico della Confederazione eletti dall'Assemblea federale plenaria, tra cui rientra il procuratore generale della Confederazione (art. 20 cpv. 1 CPP), è ammissibile.»

#Ulteriori competenze elettorali

Basandosi sull'art. 168 cpv. 2 Cost., la legislazione ha trasferito all'Assemblea federale competenze elettorali supplementari, in particolare:

• Elezione dei membri del Ministero pubblico della Confederazione
• Elezione di giudici dei tribunali federali di prima istanza
• Conferma di ulteriori titolari di funzioni secondo disposizioni di leggi speciali

#Principi di diritto processuale

Il già citato parere VPB 2008.26 stabilisce che per tutte le elezioni secondo l'art. 168 Cost. valgono gli stessi principi dello Stato di diritto:

«Le prescrizioni determinanti per il procedimento della Commissione giudiziaria si trovano nella Legge sul Parlamento. Come organi statali, l'Assemblea federale e la Commissione giudiziaria sono vincolate ai diritti fondamentali e devono osservare nel procedimento di destituzione le garanzie procedurali generali e le garanzie materiali dei diritti fondamentali della Costituzione.»

#Ulteriore giurisprudenza rilevante

#Procedimento elettorale e legittimazione democratica

DTF 140 I 394 (2014-01-01) Data: 1° gennaio 2014 Affermazione centrale: Il principio dell'uguaglianza del diritto di voto derivante dall'art. 34 Cost. deve essere continuamente sviluppato dalla garanzia costituzionale. Rilevanza: Esigenze fondamentali per i procedimenti elettorali, rilevanti anche per le elezioni parlamentari.

«Il principio dell'uguaglianza del diritto di voto che deriva dall'art. 34 Cost. si è sviluppato dalla garanzia della costituzione del Cantone di Appenzello Esterno da parte dell'Assemblea federale nell'anno 1996. A questo sviluppo occorre tener conto.»

#Immunità parlamentare nel contesto elettorale

JAAC 69.2 (2003-12-19) Data: 19 dicembre 2003 Affermazione centrale: Le regole sull'immunità della Legge sul Parlamento si applicano a tutte le attività parlamentari. Rilevanza: Quadro giuridico per l'esercizio delle competenze elettorali parlamentari.

«L'art. 16 LParl ripete la disciplina dell'art. 162 cpv. 1 Cost. sull'immunità assoluta. Prima dell'entrata in vigore della Legge sul Parlamento, le disciplina dell'immunità relativa (privilegi del perseguimento penale) si trovavano da un lato nella Legge federale del 26 marzo 1934 sulle garanzie politiche e di polizia.»

#Meccanismi di controllo

La giurisprudenza mostra che gli atti elettorali parlamentari sono fondamentalmente sottratti al controllo giudiziario (art. 189 cpv. 4 Cost.), tuttavia devono sottostare alle garanzie procedurali costituzionali. Ciò crea un campo di tensione tra legittimazione democratica ed esigenze dello Stato di diritto, che nella pratica viene risolto attraverso procedimenti trasparenti e configurazione costituzionalmente conforme dei processi elettorali.