1L’Assemblée fédérale élit les membres du Conseil fédéral, le chancelier ou la chancelière de la Confédération, les juges au Tribunal fédéral et le général.
2La loi peut attribuer à l’Assemblée fédérale la compétence d’élire d’autres personnes ou d’en confirmer l’élection.
Art. 168 Cst. — Aperçu
L'art. 168 Cst. règle l'une des tâches les plus importantes du Parlement : l'élection des hauts fonctionnaires de l'État. L'Assemblée fédérale (Conseil national et Conseil des États réunis) élit quatre groupes de personnes : les sept conseillers fédéraux, la chancelière ou le chancelier de la Confédération, l'ensemble des juges du Tribunal fédéral ainsi que le général de l'armée.
Cette compétence électorale fait du Parlement le trait d'union démocratique entre le peuple et les organes suprêmes de l'État. Tandis que le peuple élit les membres du Parlement, le Parlement élit à son tour le gouvernement et les juges suprêmes. En outre, la loi peut confier au Parlement d'autres tâches électorales.
Personnes concernées : Toutes les candidates et tous les candidats aux fonctions mentionnées ainsi que les titulaires de fonction déjà élus lors de réélections. Le corps électoral se compose des 246 membres des deux chambres du Parlement.
Conséquences juridiques : L'élection a un effet constitutif (elle fonde la fonction). Les personnes élues doivent en principe accepter la fonction. L'élection requiert la majorité absolue des suffrages valables. Les actes électoraux du Parlement ne peuvent pas faire l'objet d'un recours devant un tribunal, mais doivent respecter les principes de l'État de droit.
Exemple pratique : Lors de l'élection à la présidence de la Confédération 2024, les sept conseillers fédéraux se sont portés candidats à leur réélection. Le Parlement les a élus individuellement au scrutin secret. Viola Amherd a obtenu 158 voix sur 245 pour la présidence de la Confédération et est ainsi devenue présidente de la Confédération pour 2024.
Les procédures électorales suivent des traditions séculaires : pour les élections au Conseil fédéral, il y a autant de tours de scrutin que nécessaire. Les juges fédéraux sont normalement élus pour six ans. Le général n'est élu qu'en cas de service actif.
Art. 168 Cst — Doctrine
#1. Genèse
N. 1 La version actuelle de l'art. 168 Cst a été créée dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999. Cette disposition rassemble dans un seul article les différentes compétences électorales de l'Assemblée fédérale qui étaient auparavant dispersées dans diverses dispositions constitutionnelles (FF 1997 I 1, 443). L'élection des conseillers fédéraux était déjà ancrée dans la Constitution fédérale de 1848 (art. 84 aCst), de même que l'élection du chancelier de la Confédération (art. 103 aCst) et des juges fédéraux (art. 107 aCst). La compétence d'élire le général existait depuis la révision constitutionnelle de 1874 (art. 204 aCst).
N. 2 Le message du Conseil fédéral concernant une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996 souligne qu'aucune modification matérielle n'était envisagée avec l'art. 168 Cst : « Cette disposition rassemble les compétences électorales aujourd'hui dispersées de l'Assemblée fédérale » (FF 1997 I 443). L'habilitation à l'al. 2 de transférer d'autres compétences électorales par voie législative correspond à la pratique antérieure et garantit que l'Assemblée fédérale puisse réagir de manière flexible aux nouveaux besoins sans qu'une modification constitutionnelle ne soit nécessaire.
#2. Situation systématique
N. 3 L'art. 168 Cst est placé dans la section 3 du chapitre 5 « Assemblée fédérale » sous le titre « Compétences ». Cette norme s'inscrit dans un rapport systématique étroit avec les autres normes de compétence de l'Assemblée fédérale, en particulier avec l'art. 163 Cst (législation), l'art. 166 Cst (relations avec l'étranger), l'art. 167 Cst (finances) et l'art. 169 Cst (haute surveillance). La compétence électorale est, à côté de la législation, l'une des fonctions centrales du Parlement et l'expression de sa fonction de légitimation démocratique (Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, SGK BV, 4e éd. 2023, art. 168 n. 3).
N. 4 Cette norme doit être lue dans le contexte de la séparation des pouvoirs (→ art. 144 Cst) et du principe démocratique (→ art. 137 Cst). Tandis que les juges fédéraux sont élus directement par le Parlement, l'élection des juges cantonaux s'effectue par d'autres mécanismes (→ art. 191c Cst). La compétence électorale de l'Assemblée fédérale doit également être distinguée de la compétence électorale du peuple pour le Conseil national et le Conseil des États (→ art. 149, 150 Cst) ainsi que des compétences de nomination du Conseil fédéral (→ art. 187 al. 1 let. b Cst).
#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif
#3.1 Alinéa 1 : Compétences électorales obligatoires
N. 5 L'Assemblée fédérale élit selon l'al. 1 quatre catégories de titulaires de charge :
- Les membres du Conseil fédéral : Les sept conseillers fédéraux sont élus individuellement par l'Assemblée fédérale réunie (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, n. 1532).
- La chancelière ou le chancelier de la Confédération : En tant que chef d'état-major de l'administration fédérale et « huitième membre » du Conseil fédéral (art. 179 Cst).
- Les juges du Tribunal fédéral : L'ensemble des juges fédéraux ordinaires et extraordinaires (→ art. 188 Cst).
- Le général : En tant que commandant en chef de l'armée en cas de service actif (→ art. 58 al. 2 Cst).
N. 6 Le terme « élit » comprend aussi bien la première élection que la réélection. Selon la pratique de l'Assemblée fédérale, les élections au Conseil fédéral ont lieu pour une durée indéterminée, tandis que les juges fédéraux sont élus pour une durée de fonction de six ans (art. 145 Cst). L'élection du général n'a lieu que pour la durée du service actif (Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, n. 2956).
#3.2 Alinéa 2 : Compétences électorales facultatives
N. 7 La norme de délégation à l'al. 2 permet au législateur d'attribuer d'autres élections à l'Assemblée fédérale ou de faire confirmer des élections par l'Assemblée fédérale. Le mot « habiliter » indique clairement qu'il s'agit d'une disposition potestative – le législateur n'est pas obligé de créer d'autres compétences électorales (Waldmann/Belser/Epiney, BSK BV, 2e éd. 2024, art. 168 n. 8).
N. 8 Se fondant sur cette habilitation, le législateur a transféré à l'Assemblée fédérale les compétences électorales supplémentaires suivantes :
- Élection du procureur général de la Confédération et des procureurs généraux suppléants (art. 20 al. 2 CPP)
- Élection des juges du Tribunal administratif fédéral (art. 5 LTAF)
- Élection des juges du Tribunal pénal fédéral (art. 42 LOTPF)
- Élection des juges du Tribunal fédéral des brevets (art. 9 LTFB)
#4. Conséquences juridiques
N. 9 Les actes électoraux de l'Assemblée fédérale ont un caractère constitutif – ce n'est que par l'élection que les élus acquièrent leur charge. L'élection a lieu par l'Assemblée fédérale réunie (les deux Chambres ensemble), la majorité absolue des voix valables étant requise pour l'élection (art. 160 LParl). Les élus sont tenus d'accepter l'élection, sauf si des motifs importants s'y opposent (art. 162 LParl).
N. 10 Les actes électoraux de l'Assemblée fédérale ne sont soumis à aucun contrôle judiciaire (→ art. 189 al. 4 Cst). Cela ne signifie cependant pas qu'ils ne seraient pas liés par l'État de droit. Le Parlement est lié par la Constitution dans l'exercice de sa compétence électorale, en particulier par les droits fondamentaux (→ art. 35 Cst) et les garanties de procédure (→ art. 29 Cst). Un avis de la Commission judiciaire du 28 janvier 2008 (VPB 2008.26) qualifie les élections d'actes d'application du droit, ce qui souligne la soumission aux principes de l'État de droit.
N. 11 La durée de fonction et la possibilité de réélection sont réglées différemment : les conseillers fédéraux sont élus pour une durée indéterminée et ne peuvent quitter leurs fonctions que par démission ou décès. Les juges fédéraux sont élus pour six ans avec possibilité de réélection (art. 145 Cst). La non-réélection d'un juge fédéral équivaut en fait à une destitution et est soumise à des exigences procédurales strictes correspondantes (Müller/Schefer, Grundrechte, 4e éd. 2008, p. 985).
#5. Points controversés
N. 12 La nature juridique des actes électoraux parlementaires est controversée dans la doctrine. Tandis qu'une partie de la doctrine les qualifie d'actes politiques qui ne sont soumis à aucune contrainte juridique (ainsi notamment Aubert/Mahon, Petit commentaire, art. 168 n. 4), la doctrine plus récente défend l'opinion qu'il s'agit d'actes d'application du droit soumis à des contraintes de l'État de droit (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, § 31 n. 22 ; de même Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, 3e éd. 2018, § 23 n. 45).
N. 13 La portée des garanties de procédure lors des élections parlementaires est également discutée de manière controversée. Tandis qu'il est incontesté que certaines garanties minimales doivent s'appliquer en cas de non-réélection (droit d'être entendu, motivation), il est controversé de savoir si le spectre complet de l'art. 29 Cst s'applique. Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé de manière définitive sur cette question. La pratique de la Commission judiciaire tend vers une application extensive des garanties de procédure (Graf/Theler/von Wyss, Parlamentsrecht, 2014, § 15 n. 124).
N. 14 Un autre point de controverse concerne les critères pour l'élection des juges. Tandis que la représentativité politique joue traditionnellement un rôle important (proportionnalité des partis), certains secteurs de la doctrine exigent une pondération plus forte de la qualification professionnelle (Kiener, Die Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter, 2001, p. 234 ss). Le postulat de la Commission judiciaire 21.3028 « Renforcement de l'indépendance judiciaire » a relancé ce débat. La doctrine dominante reconnaît cependant que les critères politiques sont licites lors de l'élection des juges, pour autant que l'aptitude professionnelle soit garantie (Seiler, Gewaltenteilung, 2e éd. 2022, p. 445).
#6. Conseils pratiques
N. 15 La préparation des élections s'effectue en règle générale par des commissions parlementaires. Pour les élections judiciaires, la Commission judiciaire est compétente (art. 40a LParl), pour les élections au Conseil fédéral, la préparation s'effectue de manière informelle par les groupes. Les propositions d'élection doivent tenir compte des exigences de représentation équitable des langues officielles (→ art. 70 Cst) et des régions du pays (→ art. 175 al. 4 Cst).
N. 16 En cas de vacances, des élections complémentaires doivent être entreprises « sans délai » (art. 165 LParl). En pratique, cela signifie en règle générale lors de la prochaine session ordinaire. Pour les vacances au Conseil fédéral, la pratique s'est établie qu'au moins trois semaines doivent s'écouler entre l'annonce de la démission et l'élection, afin de permettre une recherche appropriée de candidats.
N. 17 Les procédures électorales suivent des traditions établies : pour les élections au Conseil fédéral, il se déroule autant de tours de scrutin que nécessaire jusqu'à ce qu'un candidat atteigne la majorité absolue. À partir du troisième tour de scrutin, le candidat ayant obtenu le moins de voix est éliminé. Pour les élections judiciaires, des élections globales ont lieu en règle générale, sauf si des élections individuelles sont demandées (art. 160 al. 2 LParl).
N. 18 Les incompatibilités doivent être vérifiées avant l'élection. Les membres de l'Assemblée fédérale ne peuvent pas être simultanément conseillers fédéraux, chanceliers de la Confédération ou juges fédéraux (→ art. 144 Cst). D'autres incompatibilités résultent des lois d'organisation respectives. La Commission judiciaire examine systématiquement les conflits d'intérêts et incompatibilités possibles chez les candidats juges.
Art. 168 Cst. — Jurisprudence
#Alinéa 1 : Compétence électorale de l'Assemblée fédérale
#Nature juridique des actes électoraux parlementaires
La nature juridique des actes électoraux de l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) n'est pas définitivement clarifiée dans la jurisprudence et la doctrine. Un avis juridique déterminant de la Commission judiciaire de l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) du 28 janvier 2008 établit que la réélection ou la non-réélection de juges fédéraux doivent être qualifiées d'actes d'application du droit. L'avis précise :
« La nature juridique de l'élection des juges par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) n'est pas clarifiée dans la doctrine et la jurisprudence. Il existe cependant des indices probants pour qualifier les actes correspondants comme des actes d'application du droit. [...] Parce qu'il s'agit lors de l'élection et à plus forte raison lors de la réélection ou de la non-réélection en substance d'un acte d'application du droit, sont déterminantes dans la procédure devant la Commission judiciaire ou devant l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) en particulier les garanties procédurales constitutionnelles de l'art. 29 Cst. »
La pertinence pratique de cette qualification réside dans le fait que les actes électoraux parlementaires sont soumis aux garanties procédurales constitutionnelles.
#Élection des juges fédéraux
VPB 2008.26 (2008-09-03) Date : 3 septembre 2008 Énoncé principal : Les garanties procédurales lors de la non-réélection de juges fédéraux correspondent à celles de la procédure de destitution. Pertinence : Clarification fondamentale des exigences procédurales lors des élections parlementaires de juges.
L'avis traite de manière approfondie les exigences procédurales lors de l'élection de renouvellement des juges de la Confédération :
« Une non-réélection est comparable par ses effets à une destitution et comme celle-ci ambivalente du point de vue de l'État de droit. La procédure d'élection de renouvellement avec une éventuelle non-réélection doit donc être assimilée aussi étroitement que possible à la procédure de destitution. »
#Aspects de droit procédural
RR.2021.116 (2022-09-14) Date : 14 septembre 2022 Énoncé principal : La Commission administrative du Tribunal administratif fédéral est compétente pour les décisions concernant les rapports de travail des juges. Pertinence : Délimitation des compétences entre le niveau parlementaire et l'administration judiciaire.
Le Tribunal pénal fédéral énonce :
« Selon l'art. 18 al. 4 let. b de la loi fédérale sur le Tribunal administratif fédéral (Loi sur le Tribunal administratif fédéral, LTAF ; RS 173.32), la Commission administrative du Tribunal administratif fédéral est compétente pour rendre des décisions sur les rapports de travail des juges, pour autant que la loi ne désigne pas une autre autorité comme compétente. »
#Procédure d'élection du Conseil fédéral
L'élection du Conseil fédéral par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) s'effectue selon des procédures traditionnellement établies. Les procès-verbaux historiques montrent la réalisation pratique :
20012202 (1983-12-07) Date : 7 décembre 1983 Énoncé principal : Documentation de l'élection du président de la Confédération pour 1984 avec décompte détaillé des voix. Pertinence : Exemple de réalisation pratique d'élections selon l'art. 168 al. 1 Cst.
« Es wird gewählt / Est élu Herr Bundesrat Schlumpt mit 187 Stimmen (Beifall) Ferner haben Stimmen erhalten / Ont obtenu des voix : Herr Stich 15 »
#Élection du chancelier de la Confédération
L'élection du chancelier de la Confédération comme autre compétence de l'Assemblée fédérale selon l'art. 168 al. 1 Cst. est moins documentée du point de vue procédural, mais s'effectue selon les mêmes principes que les autres élections parlementaires.
#Élection du général
L'élection du général représente une compétence particulière de l'Assemblée fédérale, qui n'est pertinente qu'en cas de service actif. Une jurisprudence correspondante fait naturellement défaut.
#Alinéa 2 : Habilitation à d'autres élections
#Habilitations légales
L'art. 168 al. 2 Cst. habilite la loi à transférer ou à confirmer d'autres élections à l'Assemblée fédérale. Cette disposition trouve une application pratique dans divers domaines :
A-3612/2019 (2019-07-29) Date : 29 juillet 2019 Énoncé principal : Le Ministère public de la Confédération est soumis à l'élection par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) selon l'habilitation légale. Pertinence : Application concrète de l'art. 168 al. 2 Cst. pour les élections en dehors des fonctions explicitement nommées.
Le Tribunal administratif fédéral expose :
« Une exception concernant le domaine juridique n'existe pas (art. 32 LTAF e contrario). En outre, le recours contre les décisions du MP-MPC dans le domaine des membres du Ministère public de la Confédération élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies), dont fait partie le procureur général de la Confédération (art. 20 al. 1 CPP), est recevable. »
#Autres compétences électorales
Sur la base de l'art. 168 al. 2 Cst., la législation a transféré à l'Assemblée fédérale des compétences électorales supplémentaires, en particulier :
- Élection des membres du Ministère public de la Confédération
- Élection des juges des tribunaux fédéraux de première instance
- Confirmation d'autres détenteurs de fonctions selon les dispositions de lois spéciales
#Principes de droit procédural
L'avis VPB 2008.26 déjà mentionné établit que pour toutes les élections selon l'art. 168 Cst. s'appliquent les mêmes principes de l'État de droit :
« Les prescriptions déterminantes pour la procédure de la Commission judiciaire se trouvent dans la loi sur le Parlement. En tant qu'organes étatiques, l'Assemblée fédérale et la Commission judiciaire sont liées aux droits fondamentaux et doivent observer dans la procédure de destitution les garanties procédurales générales et les garanties matérielles des droits fondamentaux de la Constitution. »
#Autres jurisprudences pertinentes
#Procédure électorale et légitimation démocratique
ATF 140 I 394 (2014-01-01) Date : 1er janvier 2014 Énoncé principal : Le principe de l'égalité du droit de vote découlant de l'art. 34 Cst. doit être continuellement développé depuis la garantie constitutionnelle. Pertinence : Exigences fondamentales aux procédures électorales, également pertinentes pour les élections parlementaires.
« Le principe de l'égalité du droit de vote découlant de l'art. 34 Cst. a été développé depuis la garantie de la Constitution du canton d'Appenzell Rh.-Ext. par l'Assemblée fédérale en 1996. Il convient de tenir compte de cette évolution. »
#Immunité parlementaire dans le contexte électoral
JAAC 69.2 (2003-12-19) Date : 19 décembre 2003 Énoncé principal : Les règles d'immunité de la loi sur le Parlement s'appliquent à toutes les activités parlementaires. Pertinence : Cadre juridique pour l'exercice des compétences électorales parlementaires.
« L'art. 16 LParl répète la réglementation de l'art. 162 al. 1 Cst. concernant l'immunité absolue. Avant l'entrée en vigueur de la loi sur le Parlement, les réglementations de l'immunité relative (privilèges de poursuite pénale) se trouvaient d'une part dans la loi fédérale du 26 mars 1934 sur les garanties politiques et de police. »
#Mécanismes de contrôle
La jurisprudence montre que les actes électoraux parlementaires sont en principe soustraits au contrôle judiciaire (art. 189 al. 4 Cst.), mais doivent être soumis aux garanties procédurales constitutionnelles. Cela crée un champ de tension entre légitimation démocratique et exigences de l'État de droit, qui est résolu dans la pratique par des procédures transparentes et une configuration conforme à la Constitution des processus électoraux.