L'articolo 123b Cost. rende imprescrittibili i reati sessuali e pornografici commessi su bambini prima della pubertà. Ciò significa: questi autori possono essere perseguiti e puniti per tutta la vita, anche dopo decenni.
Chi è interessato? Sono interessati gli autori di atti sessuali (come abuso o stupro) e reati pornografici su bambini di età inferiore ai 12 anni. Dopo l'attuazione nel Codice penale (art. 101 cpv. 1 lett. e CP), questo limite di età si applica rigorosamente – indipendentemente da quando un bambino entri effettivamente nella pubertà. La disposizione deriva da un'iniziativa popolare accettata nel 2008, come mostra il messaggio del Consiglio federale (FF 2007 4905).
Conseguenze giuridiche: A differenza di altri reati, non esiste un limite temporale per il perseguimento penale o la punizione. Normalmente i reati si prescrivono dopo un certo tempo – questa regola viene qui infranta. Il Tribunale federale ha tuttavia chiarito che i procedimenti già archiviati non possono essere ripresi (DTF 141 IV 93). Secondo BSK BV-Göksu (n. 2), la disposizione costituzionale è direttamente applicabile, mentre SG Komm BV-Vest (n. 2) sottolinea la precisazione attraverso il Codice penale.
Esempio: Un trentenne abusa di un bambino di otto anni. Anche se il reato viene scoperto solo 40 anni dopo, può ancora essere perseguito e punito. Per altri reati gravi il perseguimento sarebbe da tempo prescritto.
Particolarità: Dopo 30 anni il tribunale può attenuare la pena (art. 101 cpv. 2 CP). Questo però non è un diritto automatico – dipende dal caso singolo (DTF 140 IV 145). Anche le pretese di risarcimento danni delle vittime praticamente non si prescrivono più, come espone Schöbi (Festschrift SGHVR 2010, 519 ss.).
La regola mostra quanto sia importante la protezione dei bambini nell'ordinamento giuridico svizzero. Garantisce che anche la scoperta tardiva di abusi possa ancora avere conseguenze.
N. 1 L'iniziativa popolare «per l'imprescrittibilità dei reati di pornografia infantile» fu depositata il 1º marzo 2006 con 119'375 firme valide (FF 2006 3503). Il Consiglio federale raccomandò di respingere l'iniziativa nel suo messaggio del 29 giugno 2007, in quanto riteneva sufficienti i termini di prescrizione vigenti e sollevava riserve di diritto costituzionale riguardo al divieto di retroattività (FF 2007 5047, 5055 segg.). Il 30 novembre 2008 il popolo e i Cantoni hanno accettato l'iniziativa con il 51,9% di voti favorevoli e 13 5/2 voti cantonali (FF 2009 593). Le disposizioni esecutive nel CP (art. 101 cpv. 1 lett. e e cpv. 3 CP) sono entrate in vigore il 1º gennaio 2013 (RU 2012 2575).
N. 2 L'art. 123b Cost. si colloca sistematicamente tra l'art. 123a Cost. (internamento) e l'art. 123c Cost. (divieto di esercitare un'attività per i reati sessuali) nell'8º titolo sulla giustizia. La norma rappresenta una deroga al sistema generale di prescrizione penale e crea un'eccezione assoluta al principio della prescrizione per uno specifico gruppo di autori e tipo di reato. Si pone in tensione con il divieto di retroattività (→ art. 7 CEDU) e con il concetto generale di risocializzazione del diritto penale.
N. 3 La disposizione presenta stretti collegamenti con l'art. 11 Cost. (protezione dei fanciulli e dei giovani) e l'art. 35 cpv. 3 Cost. (attuazione dei diritti fondamentali da parte dei privati). Nel contesto delle disposizioni sulla protezione delle vittime (→ art. 124 Cost.), essa costituisce un ulteriore elemento della rafforzata protezione costituzionale dei bambini dagli abusi sessuali. La norma si pone inoltre in connessione sistematica con le disposizioni sulla prescrizione del CP (art. 97 segg. CP).
N. 4 La fattispecie comprende tre elementi costitutivi: (1) reati sessuali o pornografici, (2) contro bambini, (3) prima della pubertà. Come «reati sessuali» si considerano, secondo l'attuazione nell'art. 101 cpv. 1 lett. e CP, i reati di cui all'art. 187 (atti sessuali con fanciulli), 189-191 (coazione sessuale, violenza carnale, atti sessuali con persone incapaci di discernimento o di resistere), 195 (abuso dello stato di dipendenza) e 196 CP (atti sessuali con persone dipendenti). Come «reati pornografici» rientrano nell'ambito di applicazione le azioni di cui all'art. 197 cpv. 4 CP (pornografia dura con bambini).
N. 5 Il concetto di «bambini prima della pubertà» è concretizzato dall'art. 101 cpv. 1 lett. e CP come bambini di età inferiore ai 12 anni. Questo limite di età rigido sostituisce il criterio biologico-individuale della pubertà con una determinazione normativa. Göksu (BSK BV, Art. 123b N. 3) rileva che tale concretizzazione era necessaria per ragioni di certezza del diritto, in quanto l'inizio individuale della pubertà sarebbe difficilmente accertabile nel procedimento penale.
N. 6 La norma costituzionale stabilisce l'assoluta imprescrittibilità sia dell'azione penale sia della pena. Ciò significa che non può intervenire né la prescrizione dell'azione penale (art. 97 CP) né la prescrizione dell'esecuzione (art. 99 CP). Göksu (BSK BV, Art. 123b N. 2) sottolinea l'applicabilità diretta della disposizione costituzionale, anche se Vest (BSK BV, Art. 123b N. 2) indica giustamente la necessaria precisazione tramite l'art. 101 lett. e CP.
N. 7 L'imprescrittibilità non comporta la completa eliminazione di ogni limite temporale: secondo l'art. 101 cpv. 2 CP il giudice può attenuare la pena se sono trascorsi 30 anni dal reato. Questa regolamentazione tiene conto del fatto che anche per i reati più gravi il bisogno di punire può diminuire con il tempo (DTF 140 IV 145 consid. 2.3).
N. 8 Per il diritto di responsabilità civile derivano conseguenze secondo Schöbi (Festschrift SGHVR 2010, 519 segg.): la prescrizione di diritto civile secondo l'art. 60 cpv. 2 CO è sovrastata dall'imprescrittibilità penale, per cui anche le pretese di risarcimento danni possono diventare di fatto imprescrittibili.
N. 9 La questione della retroattività è stata oggetto di vivace controversia. Frischknecht (ZStrR 2008, 434 segg.) argomentava contro ogni forma di retroattività con riferimento all'art. 7 CEDU e al divieto penale di retroattività. Capus (FP 2009, 110 segg.) differenziava tra retroattività propria e impropria e sosteneva l'applicazione ai reati non ancora prescritti. Il Tribunale federale ha seguito in DTF 141 IV 93 una soluzione intermedia: i procedimenti già archiviati non possono essere ripresi, ma i termini di prescrizione ancora in corso vengono prolungati.
N. 10 È controverso il limite di età rigido di 12 anni. Vest (SG Komm BV, Art. 123b N. 7) critica che la pubertà biologica si manifesta individualmente in modo molto diverso e una determinazione normativa contraddica il tenore costituzionale. Göksu (BSK BV, Art. 123b N. 3) difende la soluzione come compromesso necessario tra certezza del diritto e protezione delle vittime.
N. 11 L'ammissibilità di diritto internazionale della regolamentazione dell'imprescrittibilità è valutata diversamente. Mentre Göksu (BSK BV, Art. 123b N. 4) non riconosce alcuna violazione dell'art. 7 CEDU, purché non si dia retroattività propria, voci critiche vedono nel prolungamento successivo dei termini di prescrizione un intervento problematico nel principio di affidamento.
N. 12 Nel verificare l'applicabilità dell'art. 123b Cost. occorre innanzitutto accertare l'età della vittima al momento del fatto. Il limite dei 12 anni vale in modo assoluto, indipendentemente dall'effettivo inizio della pubertà. In caso di reati seriali con vittime di diverse età, occorre verificare separatamente per ogni fatto.
N. 13 Per i reati commessi prima del 30 novembre 2008 vale: se il reato era già prescritto secondo il diritto anteriore, rimane tale (nessuna retroattività propria). Se la prescrizione non era ancora intervenuta, il termine si prolunga o decade completamente (DTF 141 IV 93).
N. 14 L'attenuazione della pena dopo 30 anni (art. 101 cpv. 2 CP) non è una conseguenza automatica del decorso del tempo. Il giudice deve valutare le circostanze concrete, in particolare il comportamento dell'autore dal fatto e la gravità della colpa. La regola generale di attenuazione della pena di cui all'art. 48 lett. e CP non è applicabile (DTF 140 IV 145).
N. 15 Nel procedimento civile occorre considerare che l'imprescrittibilità penale influenza la prescrizione delle pretese di risarcimento danni secondo l'art. 60 cpv. 2 CO. Finché è possibile una condanna penale, non si prescrivono neanche le pretese di diritto civile. Ciò può portare a un'imprescrittibilità di fatto delle pretese di riparazione morale e risarcimento danni.
#Genesi ed entrata in vigore della disposizione sull'imprescrittibilità
DTF 141 IV 93 (10 febbraio 2015)
Decisione di principio sull'applicazione retroattiva delle regole d'imprescrittibilità.
In questa decisione di riferimento il Tribunale federale si è pronunciato sui presupposti per la riapertura di procedimenti archiviati dopo l'entrata in vigore delle disposizioni esecutive dell'art. 123b Cost.
«Il 30 novembre 2008 popolo e Cantoni hanno accettato l'iniziativa popolare 'Per l'imprescrittibilità dei reati di pornografia infantile' (iniziativa imprescrittibilità). Da allora l'art. 123b Cost. prescrive che il perseguimento penale di reati sessuali o di pornografia infantile su minori prima della pubertà e la pena per tali atti sono imprescrittibili. In base a ciò l'Assemblea federale ha emanato disposizioni esecutive entrate in vigore il 1° gennaio 2013.»
Il Tribunale federale ha stabilito che la modifica retroattiva dei termini di prescrizione non consente la riapertura di procedimenti già archiviati con decisione passata in giudicato.
Decisione BES.2013.72 (20 agosto 2014, Corte d'appello di Basilea-Città)
Concretizzazione dei limiti della riapertura di procedimenti penali.
La Corte d'appello di Basilea-Città ha confermato la giurisprudenza del Tribunale federale sull'impossibilità di riaprire procedimenti già archiviati.
«I reati addebitati al ricorrente [erano] già prescritti al momento della decisione di archiviazione secondo il diritto allora vigente, per cui il procedimento doveva essere obbligatoriamente archiviato.»
#Applicazione delle regole d'imprescrittibilità e attenuazione della pena
DTF 140 IV 145 (27 novembre 2014)
Decisione di riferimento sull'attenuazione della pena per reati imprescrittibili.
Il Tribunale federale ha chiarito il rapporto tra l'art. 48 lett. e CP (attenuazione della pena a causa del lungo decorso del tempo) e l'art. 101 cpv. 2 CP per i reati sessuali imprescrittibili su minori.
«Per i reati imprescrittibili l'art. 101 cpv. 2 CP determina il momento a partire dal quale il giudice può attenuare la pena. L'art. 48 lett. e CP non è quindi applicabile ai crimini imprescrittibili.»
Il Tribunale ha chiarito che per i reati sessuali imprescrittibili su minori secondo l'art. 123b Cost. si applicano le regole speciali dell'art. 101 cpv. 2 CP e non la disposizione generale sull'attenuazione della pena per il lungo decorso del tempo.
Decisione 6B_479/2013 (30 gennaio 2014, Tribunale federale)
Delimitazione dell'applicabilità temporale delle regole d'imprescrittibilità.
Il Tribunale federale ha trattato questioni relative all'applicazione delle nuove regole di prescrizione ai casi pregressi e i presupposti per la non presa in considerazione di denunce penali.
Decisione SK 2016 83 (25 agosto 2017, Tribunale penale e delle misure del Canton Berna)
Applicazione pratica delle regole di attenuazione della pena per atti sessuali con minori.
Il Tribunale ha applicato i principi del DTF 140 IV 145 e ha esaminato i presupposti per un'attenuazione della pena nonostante l'imprescrittibilità.
«Art. 48 lett. e CP il giudice attenua la pena se il bisogno di punire è nettamente diminuito in considerazione del tempo trascorso dal reato e se l'autore si è comportato bene in questo periodo. Questa disposizione si collega al concetto di prescrizione.»
Decisione PE11.010972 (2 settembre 2011, Tribunale cantonale Vaud)
Prima applicazione dell'art. 123b Cost. prima dell'emanazione delle disposizioni esecutive.
Il Tribunale cantonale vodese si è occupato dell'applicabilità diretta della disposizione costituzionale prima dell'entrata in vigore delle disposizioni legali esecutive nel CP.
Decisione VB.2014.00008 (28 maggio 2014, Tribunale amministrativo di Zurigo)
Delimitazione rispetto ad altre disposizioni d'imprescrittibilità in ambito amministrativo.
Il Tribunale amministrativo ha chiarito che le infrazioni del caso concreto non costituivano reati presupposto ai sensi dell'art. 123c Cost. e quindi l'art. 123b Cost. non era applicabile.
Decisione SB170204 (7 dicembre 2018, Corte suprema di Zurigo)
Attuazione pratica in caso di reati sessuali multipli su minori.
La Corte suprema di Zurigo ha applicato le regole d'imprescrittibilità in un caso con violenze carnali multiple, coazioni sessuali e atti sessuali con minori.
Decisione SB130306 (8 aprile 2014, Corte suprema di Zurigo)
Diritto transitorio tra vecchia e nuova situazione giuridica per reati di corruzione di minorenni.
Il Tribunale ha esaminato l'applicazione dei termini di prescrizione prolungati per atti sessuali con minori nell'ambito transitorio.
«La prescrizione del perseguimento penale di atti sessuali con minori ai sensi dell'art. 187 CP si calcola - secondo il cpv. 4 dell'art. 70 del CP precedente rispettivamente l'art. 97 cpv. 2 CP - secondo l'età della vittima.»