1La Confédération légifère sur le transport et la livraison de l’électricité.
2La législation sur les installations de transport par conduites de combustible ou de carburant liquides ou gazeux relève de la compétence de la Confédération.
L'art. 91 Cst. confère à la Confédération la compétence exclusive pour deux domaines importants : le transport et la livraison d'énergie électrique (al. 1) ainsi que les conduites pour combustibles et carburants (al. 2).
Que règle la norme ?
L'alinéa 1 habilite la Confédération à adopter des lois sur les réseaux électriques et l'approvisionnement en électricité. Cela comprend tant les installations techniques (lignes haute tension, réseaux de distribution) que les relations juridiques entre fournisseurs d'électricité et clients. La Confédération a mis en œuvre cette compétence dans la loi sur l'approvisionnement en électricité (LApEl ; RS 734.7).
L'alinéa 2 concerne les conduites pour le pétrole, le gaz naturel et autres combustibles liquides ou gazeux. Cette compétence est réglée dans la loi sur les installations de transport par conduites (LITC ; RS 746.1).
Qui est concerné ?
Tous les fournisseurs d'électricité, exploitants de réseaux et clients d'électricité en Suisse sont soumis au droit fédéral. Les cantons et communes ne peuvent plus fixer leurs propres tarifs électriques (BGE 138 I 468). Il en va de même pour les exploitants de conduites de gaz et de pétrole ainsi que leurs clients.
Quelles sont les conséquences juridiques ?
Le droit fédéral évince complètement les réglementations cantonales et communales. La Commission fédérale de l'électricité (ElCom) surveille l'approvisionnement en électricité (art. 21 LApEl), tandis que l'Office fédéral de l'énergie (OFEN) est compétent pour les conduites (art. 13 LITC).
Exemple : Une commune ne peut plus, depuis l'entrée en vigueur de la LApEl en 2008, approuver les prix de l'électricité de son service électrique local. Cette compétence relève exclusivement de l'ElCom ou est réglée par la loi. Le Tribunal fédéral l'a confirmé pour la commune de Wangen (BGE 138 I 468).
Ch. 1Genèse
La teneur actuelle de l'art. 91 Cst. correspond matériellement à l'ancien art. 24octies aCst., qui fut intégré dans la Constitution en 1961. À l'origine, la disposition avait pour but de créer une base constitutionnelle pour la construction et l'exploitation de lignes à haute tension au-delà des frontières cantonales. La compétence relative aux conduites (al. 2) fut ajoutée en 1982 afin de régler au niveau du droit fédéral l'approvisionnement gazier devenu de plus en plus important (Kern, BSK BV, Art. 91 ch. 1-3). Le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 concernant une nouvelle constitution fédérale (FF 1997 I 365 ss) reprit la disposition sans modifications matérielles dans la Constitution totalement révisée.
Ch. 2Classification systématique
L'art. 91 Cst. fait partie du catalogue des compétences de la Confédération (3e chapitre) et appartient à la section « Énergie et communication ». La disposition est étroitement liée à → l'art. 89 Cst. (politique énergétique), qui règle les objectifs généraux de politique énergétique, ainsi qu'à → l'art. 90 Cst. (énergie nucléaire). Alors que l'art. 89 Cst. n'accorde à la Confédération qu'une compétence de législation de principe et cadre, l'art. 91 Cst. confère une compétence fédérale complète pour le transport et la fourniture d'énergie électrique (al. 1) ainsi que pour les installations de conduites (al. 2). La position systématique illustre que les infrastructures pour le transport d'énergie relèvent entièrement de la compétence fédérale en raison de leur importance supracantonale (ATF 138 I 468 consid. 3.2).
Ch. 3Éléments constitutifs / Contenu normatif
Ch. 3.1Al. 1 : Énergie électrique
Le terme « énergie électrique » englobe toute forme d'électricité indépendamment de son mode de production (Kern, BSK BV, Art. 91 ch. 4-6). « Transport » se rapporte à la transmission physique par les réseaux électriques, tandis que « fourniture » concerne la relation juridique entre le fournisseur et le consommateur final. La compétence de la Confédération est complète et s'étend à tous les aspects de réglementation :
Réglementations de police concernant la construction et l'exploitation d'installations (Kern, BSK BV, Art. 91 ch. 7-10)
Régime de marché y compris accès au réseau et régulation des prix (ch. 11-15)
Prescriptions d'approvisionnement et obligations de service universel (ch. 16-19)
Ch. 3.2Al. 2 : Installations de conduites
La compétence fédérale pour les « installations de conduites » ne saisit exclusivement que les conduites pour combustibles ou carburants liquides ou gazeux (essence, pétrole, gaz naturel). N'en relèvent pas les conduites d'eau, les réseaux de chauffage à distance ou les conduites pour d'autres substances (Kern, BSK BV, Art. 91 ch. 20-22). La compétence est également complète et comprend la construction, l'exploitation, la sécurité et les questions de responsabilité.
Ch. 4Conséquences juridiques
L'art. 91 Cst. confère à la Confédération une compétence législative exclusive (compétence concurrente avec dérogation postérieure). Jusqu'à l'adoption du droit fédéral, les réglementations cantonales restent applicables, mais sont supplantées par le droit fédéral (ATF 138 I 468 consid. 3). Les principales lois fédérales sont :
Loi sur l'approvisionnement en électricité (LApEl ; RS 734.7) pour l'al. 1
Loi sur les installations électriques (LIE ; RS 734.0) pour les aspects techniques
Loi sur les installations de transport par conduites (LITC ; RS 746.1) pour l'al. 2
La législation fédérale est exhaustive dans les deux domaines ; des réglementations cantonales ou communales ne sont admissibles que dans la mesure où le droit fédéral laisse expressément de l'espace (Jagmetti, Energierecht, p. 245 ss).
Ch. 5Controverses
Ch. 5.1Question du monopole pour les réseaux électriques
Un point de controverse central concerne l'admissibilité des monopoles d'électricité. L'opinion majoritaire dans la doctrine soutient que l'art. 91 al. 1 Cst. permet aussi l'établissement d'un monopole pour la transmission d'énergie électrique (Kern, BSK BV, Art. 91 ch. 15 ; Weber/Kratz, Elektrizitätswirtschaftsrecht, p. 67). À l'inverse, une partie de la doctrine argumente que l'institution d'un monopole d'électricité n'est pas compatible avec les exigences de la Constitution, notamment → l'art. 94 Cst. (liberté économique) (Kern, BSK BV, Art. 91 ch. 17 ; Reich, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, p. 342 ss).
Ch. 5.2Portée de la compétence fédérale
La question de savoir si l'art. 91 al. 1 Cst. permet à la Confédération de régler, au-delà des pures questions de transport et de fourniture, également la production et la consommation fait l'objet de discussions controversées. La doctrine dominante affirme une compétence étendue pour autant qu'il existe un lien matériel étroit (Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 23 ch. 15 ; contra Cavaleri Rudaz, L'accès aux réseaux, p. 89, qui plaide pour une interprétation restrictive).
Ch. 6Conseils pratiques
Pour la pratique, il est décisif que depuis l'entrée en vigueur de la LApEl, l'approvisionnement électrique est réglé de manière exhaustive par le droit fédéral. Les cantons et les communes ne peuvent plus fixer leurs propres tarifs ou prévoir des réserves d'autorisation (ATF 138 I 468). Pour les conduites, il faut distinguer entre réseau de transport et réseau de distribution : alors que les conduites haute pression relèvent entièrement du droit fédéral, pour les réseaux de distribution locaux, des prescriptions cantonales de construction peuvent s'appliquer dans la mesure où la LITC ne les supplante pas. L'ElCom est l'autorité de surveillance compétente pour l'approvisionnement électrique, l'OFEN pour les conduites.
Art. 91 Cst. — Transport d'énergie et installations de transport par conduites
La jurisprudence relative à l'art. 91 Cst. se préoccupe principalement de la délimitation des compétences fédérales dans le secteur énergétique et de l'effet dérogatoire du droit fédéral face aux prescriptions cantonales et communales. Alors que l'al. 1 sur l'approvisionnement en électricité a donné lieu à une jurisprudence abondante, les décisions sur les installations de transport par conduites selon l'al. 2 sont plus rares.
#Règlementation fédérale exhaustive de l'approvisionnement en électricité
ATF 138 I 468 (23 novembre 2012) — Force dérogatoire de la loi sur l'approvisionnement en électricité
Le Tribunal fédéral a constaté qu'avec la législation sur l'approvisionnement en électricité, la fixation des tarifs d'électricité est réglée de manière exhaustive par le droit fédéral. Les déterminations de prix cantonales ou communales sont depuis lors inadmissibles.
« Avec la nouvelle législation sur l'approvisionnement en électricité, la compétence du conseil communal de Wangen, inscrite dans un contrat de concession, d'approuver les tarifs pour la fourniture d'énergie d'une exploitante de réseau de droit privé, est devenue contraire au droit fédéral ; la fixation des tarifs d'électricité est réglée de manière exhaustive par le droit fédéral, à l'exception des redevances et prestations aux collectivités publiques. »
La décision précise le fondement constitutionnel de l'art. 91 al. 1 Cst. pour une réglementation fédérale exhaustive de l'approvisionnement en électricité.
ATF 138 I 454 (27 octobre 2012) — Rétribution de l'énergie produite de manière décentralisée
Le Tribunal fédéral a reconnu que la législation sur l'approvisionnement en électricité règle de manière exhaustive tant la rémunération d'utilisation du réseau que le prix de l'énergie. Les obligations cantonales de rétribution pour l'énergie produite de manière décentralisée sont inadmissibles.
« Les composantes de rétribution supplémentaires qui seraient ordonnées par les autorités cantonales et qui auraient des répercussions sur les tarifs d'électricité n'ont dès lors plus de place. »
L'arrêt confirme la compétence fédérale exclusive pour les prix de l'énergie fondée sur l'art. 91 al. 1 Cst.
#Liberté économique dans le marché de l'électricité libéralisé
ATF 143 I 395 (14 juillet 2017) — Métrologie et liberté économique
Le Tribunal fédéral a décidé que dans le secteur de l'électricité, il n'existe pas de monopole pour la métrologie et que le choix du prestataire de services de mesure relève de la liberté économique.
« Il n'existe pas de monopole pour la métrologie ; le choix du prestataire de services de mesure relève de la liberté économique du producteur. »
La décision montre la délimitation entre l'exploitation réglementée du réseau (art. 91 al. 1 Cst.) et les domaines libéralisés de l'approvisionnement en électricité.
#Responsabilité civile des installations de transport par conduites
ATF 144 III 319 (12 juillet 2018) — Responsabilité selon la loi sur les installations de transport par conduites
Bien que relevant principalement du droit de la responsabilité civile, cette décision confirme la compétence fédérale pour les installations de transport par conduites selon l'art. 91 al. 2 Cst. par l'application de la loi sur les installations de transport par conduites.
« L'ordre de priorité prévu à l'art. 51 al. 2 CO pour le cas de règle laisse place à des exceptions eu égard au cas concret. Conditions dans lesquelles une dérogation à l'ordre de priorité apparaît justifiée en cas de responsabilité selon la loi sur les installations de transport par conduites. »
Le cas illustre l'application pratique de la législation sur les installations de transport par conduites fondée sur l'art. 91 al. 2 Cst.
#Accès au réseau et interdiction de discrimination
Arrêt 1C_36/2011 (8 février 2012) — Approbation des plans pour les lignes de transport d'énergie
Le Tribunal administratif fédéral a traité les aspects relevant du droit de l'aménagement du territoire concernant les transports d'énergie sous la législation fédérale.
La décision montre le lien entre la compétence fédérale pour le transport d'énergie et les compétences en matière d'aménagement du territoire.
A-6650/2009 (21 mai 2010) — Accès au réseau pour les installations de transport par conduites
Le Tribunal administratif fédéral a examiné les questions d'accès au réseau dans le domaine des installations de transport par conduites et a confirmé la compétence fédérale pour les conduites à haute pression et à basse pression.
La décision illustre la mise en œuvre pratique de la compétence en matière d'installations de transport par conduites selon l'art. 91 al. 2 Cst.
Les décisions actuelles de l'ElCom montrent l'application continue de la législation énergétique fondée sur l'art. 91 Cst., particulièrement dans le contexte de la sécurité d'approvisionnement et de la libéralisation du marché de l'électricité. La jurisprudence confirme de manière conséquente la compétence fédérale exhaustive tant pour l'énergie électrique que pour les installations de transport par conduites.