Doctrine

#1. Genèse

N. 1 L'art. 90 Cst. a repris lors de la révision totale de 1999 le contenu de l'art. 24quinquies aCst. (accepté lors de la votation populaire du 23 septembre 1957). La base constitutionnelle fut créée pour permettre une réglementation fédérale uniforme dans le domaine hautement sensible en matière de sécurité qu'est l'énergie nucléaire (FF 1957 I 721, 739). Le constituant réagissait ainsi aux débuts de l'utilisation pacifique de l'énergie nucléaire et à la nécessité d'une législation de sécurité cohérente.

N. 2 L'évolution historique montre trois phases : (1) 1946–1957 : régime transitoire fondé sur l'art. 24quater aCst. (forces hydrauliques) ; (2) 1957–1999 : compétence fédérale étendue selon l'art. 24quinquies aCst. ; (3) depuis 1999 : poursuite sous l'art. 90 Cst. avec un contenu matériel inchangé. Le message relatif à la nouvelle Constitution fédérale précisait que l'ordre de compétences existant était repris « sans changement » (FF 1997 I 350).

#2. Classement systématique

N. 3 L'art. 90 Cst. se trouve dans la 3e section « Énergie et communications » du 3e chapitre sur les compétences de la Confédération et des cantons. La norme forme avec l'→ art. 89 Cst. (politique énergétique) et l'→ art. 91 Cst. (transport d'énergie) le régime constitutionnel de l'énergie. Alors que l'art. 89 Cst. statue une compétence concurrente, l'art. 90 Cst. fonde une compétence fédérale exclusive.

N. 4 Le lien systématique avec l'→ art. 118 al. 2 let. b Cst. (protection contre les rayonnements ionisants) et l'→ art. 74 Cst. (protection de l'environnement) montre la double approche réglementaire : l'art. 90 Cst. saisit l'énergie nucléaire comme technologie, les autres normes règlent des aspects spécifiques de protection. L'→ art. 196 ch. 4 Cst. (disposition transitoire relative à l'art. 90) constitue la base constitutionnelle du moratoire de dix ans pour les nouvelles autorisations générales (2000–2010).

#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif

N. 5 La notion d'« énergie nucléaire » englobe selon la doctrine dominante tous les aspects de l'utilisation pacifique de la fission et de la fusion nucléaires pour la production d'énergie (Kern, BSK BV, Art. 90 N. 4 ; Jagmetti, Energierecht, 2005, p. 467 ; Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, § 15 N. 32). Sont inclus : la recherche, la construction, l'exploitation et la mise hors service d'installations nucléaires, la manipulation de combustibles nucléaires, l'évacuation des déchets radioactifs, les transports de matières nucléaires, la responsabilité civile et l'assurance.

N. 6 « Législation » signifie une compétence législative étendue à tous les niveaux normatifs : Constitution, loi, ordonnance. La Confédération peut régler exhaustivement le domaine ou laisser des secteurs partiels aux cantons (Kern, BSK BV, Art. 90 N. 4). La compétence englobe tant l'encouragement que la limitation ou l'interdiction de l'utilisation de l'énergie nucléaire.

N. 7 « Affaire de la Confédération » constitue une compétence fédérale exclusive. Les cantons n'ont pas de compétences originaires dans le domaine de l'énergie nucléaire, mais peuvent exercer des tâches déléguées par la Confédération ou agir dans le cadre de leur compétence générale de police (→ art. 3 Cst.).

#4. Conséquences juridiques

N. 8 La compétence fédérale exclusive conduit à l'éviction de tout droit cantonal dans le domaine de l'énergie nucléaire. Le Tribunal fédéral a relevé que l'ordre de compétences devait « empêcher que l'utilisation de l'énergie nucléaire, qui est dans l'intérêt de l'ensemble du pays, ne soit entravée par des conditions et charges inadéquates » (ATF 108 Ib 485 consid. 3a ; cité par Kern, BSK BV, Art. 90 N. 8).

N. 9 La Confédération a exercé sa compétence par la loi sur l'énergie nucléaire (LEne) et la loi sur la responsabilité civile en matière nucléaire (LRCN) ainsi que de nombreuses ordonnances. Les procédures d'autorisation sont réglées de manière exhaustive par le droit fédéral, les autorisations cantonales sont exclues (Weber/Kratz, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, p. 234).

N. 10 De la nature de police de l'autorisation d'exploiter découle que les limitations dans le temps ne sont admissibles que pour des raisons de police de sécurité (ATF 139 II 185 consid. 5.2 ; Reich, ZBl 2013, 513–523). Le Tribunal administratif fédéral a précisé que les limitations dans le temps motivées politiquement étaient inadmissibles (arrêt A-667/2010 ; Bütler/Schindler, Sicherheit & Recht 2012, 139–144).

#5. Points litigieux

N. 11 Constitutionnalité d'une sortie du nucléaire : L'Office fédéral de la justice soutient dans son expertise « Questions constitutionnelles sortie de l'énergie nucléaire » qu'une sortie du nucléaire ordonnée par la loi et motivée par des considérations de police de sécurité n'est « du moins pas exclue » (cité par Kern, BSK BV, Art. 90 N. 8). R.P. Müller (Energiewende: Neue Politik im alten Kleid?, ZBl 2013, 635–668, 666) est d'un autre avis et considère qu'une sortie complète serait inconstitutionnelle, l'art. 90 Cst. ne contenant pas de compétence d'interdiction.

N. 12 Étendue des compétences cantonales : Alors que la doctrine dominante dénie aux cantons toute compétence réglementaire autonome (Jagmetti, Energierecht, 2005, p. 472 ; Weber/Kratz, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, p. 235), une minorité reconnaît des marges de manœuvre cantonales limitées pour des aspects purement locaux sans rapport avec la sécurité technique (Buser, AJP 2006, 387–395, 392).

N. 13 Indépendance de l'autorité de surveillance : La position de l'IFSN en tant qu'autorité de surveillance indépendante soulève des questions constitutionnelles. Biaggini (expertise juridique du 26.8.2013) affirme la compatibilité avec le principe démocratique et de légalité, tandis que des voix critiques déplorent une autonomisation trop poussée (Scheiwiller, Sicherheit & Recht 2009, 125–140, 138).

#6. Indications pratiques

N. 14 Dans les procédures d'autorisation, il faut observer la réglementation fédérale exhaustive : les autorisations cantonales et communales (droit de la construction, de l'aménagement du territoire, de l'environnement) sont absorbées par les autorisations de droit de l'énergie nucléaire. La procédure de coordination selon l'art. 62a LEne est obligatoire.

N. 15 La réglementation de la responsabilité civile suit un régime spécial : responsabilité civile illimitée du détenteur avec couverture d'assurance obligatoire de 1,2 milliard de francs et responsabilité subsidiaire de la Confédération jusqu'à 2,2 milliards de francs (Waldner, AJP 2012, 1103–1118, 1105 ; Debieux, La responsabilité civile des exploitants d'installations nucléaires, 1987, p. 89 ss).

N. 16 Pour la codécision démocratique subsiste le référendum facultatif contre les autorisations générales (art. 48 al. 4 LEne). Les droits de veto cantonaux ou les droits de participation aux décisions de choix des sites sont exclus du point de vue constitutionnel (Müller/Hösli/Vouilloz, Introduction au droit énergétique en Suisse, 1997, p. 178).

Art. 90 Cst.

#Jurisprudence

#I. Compétence fédérale exclusive dans le domaine de l'énergie nucléaire

ATF 111 Ia 303 du 25 septembre 1985
La législation dans le domaine de l'énergie atomique relève intégralement de la compétence fédérale. Dans les domaines réglementés par la législation fédérale sur l'énergie atomique, les cantons ne disposent plus d'aucune compétence législative. Cette répartition des compétences vise à garantir que lors de la construction et de l'exploitation d'installations atomiques, toutes les mesures de protection possibles et nécessaires selon l'état le plus récent de la science et de la technique soient prises et à éviter que l'utilisation de l'énergie nucléaire, qui relève de l'intérêt général du pays, soit entravée par des conditions et charges inadéquates.

« Selon l'art. 24quinquies al. 1 Cst., la législation dans le domaine de l'énergie atomique relève de la compétence fédérale [...]. Le Tribunal fédéral a répété à plusieurs reprises qu'en vertu de l'art. 24quinquies Cst., la Confédération dispose d'une compétence générale pour légiférer dans le domaine de l'énergie atomique. Dans les domaines réglementés par la législation fédérale sur l'énergie atomique, les cantons ne disposent plus d'aucune compétence législative. »

ATF 111 Ib 102 du 24 avril 1985
La compétence fédérale exclusive s'étend également aux actes préparatoires à la création de dépôts de déchets radioactifs. Pour les actes préparatoires à la création d'un dépôt de déchets radioactifs, il faut, outre l'autorisation du Conseil fédéral, également les autorisations cantonales de nature urbanistique et de police des constructions.

« Le Tribunal fédéral a répété à plusieurs reprises la compétence générale de la Confédération, fondée sur l'art. 24quinquies Cst., de légiférer de manière exclusive dans le domaine de l'énergie atomique sur les installations atomiques. Dans les domaines réglementés par la législation fédérale sur l'énergie atomique, les cantons ne disposent plus d'aucune compétence législative. »

#II. Rapport avec les compétences cantonales

ATF 119 Ia 390 du 30 août 1993
La répartition des compétences entre la Confédération et les cantons dans le domaine du droit atomique laisse aux cantons certaines compétences pour régler l'utilisation du sous-sol. L'obligation d'obtenir une concession pour l'utilisation du sous-sol pour la construction de dépôts de déchets radioactifs est compatible avec la législation atomique.

« La recourante considère également que les nouvelles dispositions de l'EGzZGB sont incompatibles avec la législation atomique fédérale [...]. La règle s'applique donc qu'un canton ne peut pas non plus exercer les compétences qui lui reviennent en soi, dans la mesure où cela rendrait impossible ou considérablement plus difficile l'accomplissement d'une tâche attribuée à la Confédération. »

Arrêt 1C_36/2011 du 8 février 2012
Une compétence fédérale exclusive existe pour la législation dans le domaine de l'énergie nucléaire (art. 90 Cst.). Cela n'exclut pas que les communes soient en principe autorisées, dans le cadre de leur souveraineté en matière de planification, à exclure l'érection d'installations avec des émissions de CO2 supérieures à la moyenne par des dispositions de zone correspondantes, pour satisfaire des préoccupations importantes d'aménagement du territoire.

« Une compétence fédérale exclusive existe pour la législation dans le domaine de l'énergie nucléaire (art. 90 Cst.). L'édiction de prescriptions sur le transport et la fourniture d'énergie électrique relève également de la compétence fédérale (art. 91 al. 1 Cst.). »

#III. Réglementation énergétique et réglementation fédérale exclusive

ATF 138 I 454 du 27 octobre 2012
La réglementation énergétique de droit fédéral peut revêtir un caractère exhaustif. Contrairement encore à la réglementation de l'ancien art. 7 LEne, les art. 7 et 7a LEne entrés en vigueur le 1er janvier 2009 revêtent un caractère exhaustif. Les composantes de rémunération supplémentaires, qui seraient ordonnées par les autorités cantonales et auraient un impact sur les tarifs d'électricité, n'ont plus de place.

« Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), les cantons ne peuvent plus exercer d'activité législative dans les domaines que la législation fédérale a réglés de manière exhaustive. »

#IV. Financement de l'évacuation

Arrêt A-1972/2021 du 18 janvier 2023
Le financement de la désaffectation et de l'évacuation des installations nucléaires s'effectue par des fonds propres dotés de la personnalité juridique. Les propriétaires des installations nucléaires versent des contributions à ces deux fonds (fonds de désaffectation pour les installations nucléaires et fonds de gestion pour les centrales nucléaires). Leur obligation de contribuer prend fin avec l'achèvement de la désaffectation de l'installation nucléaire respective.

« Les propriétaires des centrales nucléaires suisses et d'autres installations nucléaires sont tenus de désaffecter leurs installations à leurs propres frais après leur mise définitive hors service et d'évacuer les déchets radioactifs qui en proviennent (cf. art. 26 et 31 de la loi sur l'énergie nucléaire du 21 mars 2003 [LEne, RS 732.1]). »

#V. Jurisprudence du Tribunal administratif fédéral

Arrêt A-5647/2016 du 6 septembre 2018
Les décisions relatives au financement de la désaffectation et de l'évacuation des installations nucléaires relèvent de la compétence de la Confédération. Le recours de droit administratif contre les décisions concernant le fonds de désaffectation est recevable devant le Tribunal administratif fédéral.

ATAF 2013/13 du 26 mars 2012
Dans le domaine de l'énergie nucléaire, où l'art. 90 Cst. attribue à la Confédération une compétence législative générale, la construction et l'exploitation de centrales nucléaires relèvent incontestablement d'entreprises privées. La Constitution ne se prononce pas, là où elle attribue à la Confédération une compétence générale, sur la question de l'accomplissement public ou privé des tâches.