1La réglementation des rapports entre l’Église et l’État est du ressort des cantons.
2Dans les limites de leurs compétences respectives, la Confédération et les cantons peuvent prendre des mesures propres à maintenir la paix entre les membres des diverses communautés religieuses.
3La construction de minarets est interdite. Accepté en votation populaire du 29 nov. 2009 , en vigueur depuis le 29 nov. 2009 (AF du 12 juin 2009, ACF du 5 mai 2010; RO 2010 2161 ; FF 2008 6259 6923 , 2009 3903 , 2010 3117 ).
Aperçu
L'art. 72 Cst. règle les compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit religieux. Les cantons sont compétents pour les rapports entre l'Église et l'État. Ils peuvent reconnaître les communautés religieuses de droit public et lever des impôts ecclésiastiques. Il n'existe cependant aucun droit à la reconnaissance (Winzeler, BSK BV, Art. 72 N. 20).
Les cantons organisent eux-mêmes leurs Églises cantonales. Le Tribunal fédéral a confirmé dans l'ATF 129 I 68 : Une « sortie partielle » de l'Église cantonale seulement est possible si le droit cantonal le prévoit. Les cantons doivent toutefois respecter la liberté religieuse (art. 15 Cst.) (ATF 145 I 121).
La Confédération et les cantons peuvent prendre des mesures pour préserver la paix religieuse. Cela signifie : ils peuvent intervenir en cas de conflits entre différentes communautés religieuses. De telles mesures sont par exemple les normes pénales contre la perturbation de la liberté religieuse (art. 261 CP) ou les mesures de police en cas de tensions religieuses.
L'interdiction des minarets de 2009 interdit la construction de nouveaux minarets (tours des mosquées) dans toute la Suisse. L'initiative populaire a été acceptée le 29 novembre 2009 avec 57,5% de oui (FF 2008 6899). Les minarets existants à Genève, Winterthour, Wangen près d'Olten et Zurich restent autorisés. L'interdiction est absolue – il n'y a aucune exception.
Les réglementations concernent toutes les communautés religieuses, pas seulement les Églises chrétiennes. Les communautés musulmanes, juives ou bouddhistes peuvent également être reconnues par les cantons. Toutefois, la plupart des cantons n'ont jusqu'à présent reconnu de droit public que les Églises chrétiennes traditionnelles.
Exemple : Dans le canton de Zurich, l'Église réformée et l'Église catholique sont reconnues de droit public. Elles peuvent lever des impôts ecclésiastiques et ont des droits particuliers. Une communauté musulmane qui demande la reconnaissance de droit public n'y a aucun droit – le canton peut décider librement.
N. 1 L'art. 72 Cst. trouve ses racines dans les conflits religieux historiques de la Suisse, qui ont abouti au XIXe siècle aux articles de Kulturkampf de la Cst. 1874. Cette disposition a été reformulée lors de la révision totale de 1999, en atténuant le caractère confessionnel et en soulignant la neutralité en matière de droit des rapports entre l'État et l'Église. Le message relatif à la nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996 précisait : « La réglementation des rapports entre l'État et les religions relève en principe des cantons » (FF 1997 I 1, 318). Les articles d'exception du Kulturkampf (art. 51-52 ancienne Cst.) ont ainsi été abrogés.
N. 2 L'alinéa 2 sur la sauvegarde de la paix religieuse a été ajouté comme base de compétence pour la Confédération et les cantons. Le message soulignait que les deux niveaux étatiques peuvent agir « dans les limites de leurs compétences », ce qui ne crée pas une nouvelle compétence fédérale mais ancre constitutionnellement la pratique existante (FF 1997 I 319).
N. 3 L'interdiction des minarets à l'alinéa 3 a été introduite par l'initiative populaire « contre la construction de minarets », qui a été acceptée le 29 novembre 2009 avec 57,5% de votes favorables. Le message du Conseil fédéral du 27 août 2008 recommandait de rejeter l'initiative car elle « va à l'encontre de la liberté de religion et de l'interdiction de discriminer » (FF 2008 7603, 7638).
N. 4 L'art. 72 Cst. figure au 3e titre sur « Confédération, cantons et communes » et règle principalement la répartition fédéraliste des compétences en droit constitutionnel religieux. Cette disposition doit être lue dans le contexte de la liberté de religion (→ art. 15 Cst.) et de l'interdiction de discriminer (→ art. 8 al. 2 Cst.). En tant que norme de compétence, elle ne fonde pas de droits subjectifs mais répartit les compétences réglementaires entre la Confédération et les cantons.
N. 5 Le rapport à l'art. 15 Cst. est central : tandis que l'art. 15 garantit la liberté de religion individuelle et collective, l'art. 72 détermine les conditions-cadres organisationnelles. La compétence cantonale selon l'art. 72 al. 1 trouve ses limites dans les droits fondamentaux, en particulier dans la liberté de religion (Winzeler, BSK BV, art. 72 N. 11-14).
N. 6 Dans l'architecture constitutionnelle, l'art. 72 Cst. forme, avec l'art. 3 Cst. (autonomie cantonale), la base du droit suisse des rapports entre l'État et l'Église. La compétence subsidiaire de la Confédération selon l'al. 2 complète les compétences de police de sûreté de la Confédération (→ art. 57 Cst., → art. 173 al. 1 let. b Cst.).
N. 7 La formulation « les cantons sont compétents » fonde une souveraineté exclusive des cantons en droit des rapports entre l'État et l'Église. Winzeler caractérise ceci comme une « réserve de compétence non authentique », car la Confédération peut néanmoins édicter ponctuellement des normes de droit religieux (BSK BV, art. 72 N. 10). La compétence cantonale englobe toute l'organisation du rapport entre l'État et les communautés religieuses, y compris la reconnaissance de droit public.
N. 8 Le « rapport entre l'Église et l'État » comprend selon la doctrine dominante : la reconnaissance de droit public des communautés religieuses, la réglementation des impôts ecclésiastiques, l'organisation des Églises nationales, la détermination de leurs organes et procédures ainsi que la délimitation entre juridiction étatique et ecclésiastique (ATF 129 I 91 c. 4.1).
N. 9 La formulation historique « Église » doit être interprétée largement et englobe toutes les communautés religieuses. Le Tribunal fédéral souligne que l'État religieusement neutre « doit partir de la signification que la norme religieuse a pour les personnes concernées » (ATF 145 I 121 c. 4.3 ; Winzeler, BSK BV, art. 72 N. 14).
N. 10 La « paix publique entre les membres des diverses communautés religieuses » est un bien juridique protégé par la police. Les deux niveaux étatiques peuvent prendre des mesures préventives et répressives « dans les limites de leurs compétences ». La norme ne fonde pas de nouvelle compétence fédérale mais clarifie les attributions existantes.
N. 11 Entrent en considération comme « mesures » : les normes pénales contre la perturbation de la liberté de croyance (art. 261 CP), les mesures de police préventives, la médiation lors de conflits ainsi que la promotion du dialogue interreligieux. Les droits fondamentaux forment la limite, en particulier la liberté de religion elle-même (Jörg Paul Müller, cité par Winzeler, BSK BV, art. 72 N. 53).
N. 12 L'interdiction de construire des minarets constitue une interdiction absolue, sans exception. Le terme « minaret » doit être compris comme la tour d'une mosquée depuis laquelle l'appel à la prière est lancé. L'interdiction ne concerne que les nouvelles constructions ; les quatre minarets existants à Genève, Winterthour, Wangen près d'Olten et Zurich bénéficient de la garantie des droits acquis.
N. 13 La doctrine est divisée sur la compatibilité avec le droit de rang supérieur. Markus Schefer voit des constellations « où les intérêts à la construction d'un minaret prévalent » (cité par Winzeler, BSK BV, art. 72 N. 53). L'opinion dominante qualifie l'interdiction de violation de la liberté de religion et de l'interdiction de discriminer (Kley/Schaer, Gewährleistet die Religionsfreiheit einen Anspruch auf Minarett und Gebetsruf?, passim).
N. 14 De la compétence cantonale (al. 1) découle l'attribution de régler de manière complète le droit des rapports entre l'État et l'Église. Les cantons peuvent reconnaître les communautés religieuses de droit public, mais n'y sont pas tenus (Pahud de Mortanges, Zur Anerkennung und Gleichbehandlung von Religionsgemeinschaften, p. 185 ss). Selon la doctrine unanime, il n'existe pas de droit à la reconnaissance de droit public (Winzeler, BSK BV, art. 72 N. 20).
N. 15 L'obligation de respecter les droits fondamentaux des cantons demeure intacte. Le Tribunal fédéral a précisé : la réglementation cantonale du « lien » entre l'appartenance confessionnelle et l'affiliation ecclésiastique est « admissible en principe », mais doit préserver la liberté de sortie (ATF 129 I 68 c. 3.3). Lors de l'octroi de contributions étatiques, des conditions peuvent être posées tant que la liberté de croyance est préservée (ATF 145 I 121 c. 5.2).
N. 16 L'interdiction des minarets (al. 3) oblige toutes les autorités de construction à rejeter les demandes de permis de construire correspondantes. Une interprétation conforme à la Constitution ou une pesée des intérêts au cas par cas est exclue selon l'opinion dominante, car la norme est formulée comme une interdiction absolue.
N. 17 L'obligation de respecter les droits fondamentaux des communautés religieuses reconnues de droit public est controversée. La doctrine dominante affirme une obligation complète de respecter les droits fondamentaux pour les communautés religieuses de droit public et la nie pour les communautés religieuses de droit privé. Winzeler plaide pour une voie médiane : « application retenue des droits fondamentaux envers les communautés reconnues de droit public et effet horizontal modéré envers les communautés religieuses de droit privé » (BSK BV, art. 72 N. 22).
N. 18 La portée de l'autonomie organisationnelle cantonale est controversée. L'ancienne doctrine (Burckhardt) soutenait que le canton peut « décider quelle doit être l'organisation et quelle doit être la doctrine de l'Église qu'il reconnaît » (cité par Winzeler, BSK BV, art. 72 N. 8). Ceci est aujourd'hui unanimement rejeté : la conception qu'une communauté religieuse a d'elle-même est « authentique, c'est-à-dire : à apprécier de manière autodéterminée, non hétérodéterminée » (Winzeler, BSK BV, art. 72 N. 14).
N. 19 La conformité au droit international de l'interdiction des minarets est appréciée différemment. Alors qu'une partie de la doctrine voit une violation claire des art. 9 et 14 CEDH, d'autres argumentent avec la large marge d'appréciation des États dans le domaine du droit religieux. Un arrêt de la CourEDH fait défaut, car faute de procédure de permis de construire, les voies de recours internes ne peuvent pas être épuisées.
N. 20 Lors de la reconnaissance de droit public des communautés religieuses, les cantons doivent respecter le principe d'égalité devant la loi. Les traitements différents nécessitent des motifs objectifs (Famos, Die öffentlich-rechtliche Anerkennung von Religionsgemeinschaften im Lichte des Rechtsgleichheitsprinzips, passim). L'organisation démocratique peut être exigée, mais doit être adaptée à la spécificité de la communauté religieuse (Hafner, Kirche und Demokratie, p. 25 ss).
N. 21 Les déclarations de sortie d'Église doivent être traitées de manière différenciée. Une « sortie partielle » seulement de l'Église nationale en restant dans la confession est possible si le droit cantonal le prévoit (ATF 129 I 68). La déclaration doit être claire ; les ambiguïtés sont au détriment de la volonté de sortie.
N. 22 Concernant la paix religieuse (al. 2), la retenue est de mise. Les mesures préventives ne doivent pas avoir d'effet discriminatoire. La loi genevoise sur la laïcité montre les limites : une interdiction générale des manifestations religieuses dans l'espace public viole la liberté de religion (ATF 148 I 160).
N. 23 Pour la pratique de l'interdiction des minarets, une interprétation restrictive du terme « minaret » est recommandée. Ne sont pas concernés les salles de prière sans tour, les coupoles ou autres éléments architecturaux des constructions sacrées islamiques. Les quatre minarets existants peuvent être rénovés et conservés dans leur substance.
Jurisprudence
#Compétence cantonale et organisation des Églises nationales
BGE 129 I 91 du 29 novembre 2002
Interdiction de la juridiction ecclésiastique et autonomie des Églises nationales en cas de litiges de droit patrimonial.
L'arrêt définit les limites entre la juridiction étatique et l'Église nationale et précise le pouvoir d'organisation cantonal sur les Églises nationales.
« Il incombe aux instances étatiques de déterminer quels domaines sont couverts par le mandat de protection juridique de l'Église nationale selon le § 114 CV/AG. La conception du tribunal administratif, selon laquelle l'appréciation des litiges de droit patrimonial issus du droit de service ecclésiastique doit se faire par la voie du recours interne à l'Église et non par la procédure de plainte étatique, résiste à l'interdiction de la juridiction ecclésiastique et ne viole ni l'autonomie de l'Église nationale ni l'interdiction de l'arbitraire. »
BGE 145 I 121 du 18 janvier 2018
Liberté de croyance des Églises nationales et subventionnement étatique.
L'arrêt traite des limites de la liberté de croyance des Églises nationales en cas de contributions étatiques et de la signification de l'art. 72, al. 1, Cst. pour l'organisation ecclésiastique cantonale.
« Selon la conception constitutionnelle suisse, les cantons peuvent, en vertu de l'art. 72, al. 1, Cst., réglementer l'organisation et l'appartenance aux Églises qu'ils reconnaissent. L'octroi de la contribution était lié à la condition que le montant ne soit notamment pas utilisé pour le conseil sur les méthodes d'avortement. Ainsi, la préoccupation de la recourante est satisfaite et sa liberté de croyance n'est pas violée. »
BGE 129 I 68 du 18 décembre 2002
Effets juridiques d'une sortie d'Église partielle de l'Église nationale en demeurant dans la communauté religieuse.
L'arrêt clarifie l'admissibilité d'une sortie d'Église dite partielle et la signification de la compétence de réglementation cantonale.
« La constitution ecclésiastique/LU lie pour les personnes domiciliées dans le canton de Lucerne la confession à la communauté religieuse ou confession catholique romaine avec l'appartenance à l'Église nationale catholique romaine et à la paroisse correspondante (nexus dit). Un tel lien n'est certes pas exigé par le droit constitutionnel ; le canton peut aussi réglementer de manière dualiste la relation entre les corporations ecclésiastiques de droit public et la communauté religieuse. Le nexus est cependant en principe admissible. »
#Interdiction de discrimination et symboles religieux
BGE 134 I 49 du 27 février 2008
Refus discriminatoire de naturalisation en raison du port du foulard.
L'arrêt montre les limites des interventions étatiques concernant les symboles religieux dans le contexte de la naturalisation.
« Fonder une décision négative de naturalisation sur le port du foulard comme symbole religieux est susceptible de désavantager illicitement la requérante. Une justification qualifiée fait défaut : le simple port du foulard n'exprime pas en soi une attitude contraire aux conceptions de valeurs de l'État de droit et démocratiques. »
BGE 148 I 160 du 23 décembre 2021
Loi genevoise sur la laïcité et manifestations religieuses dans l'espace public.
L'arrêt précise les limites de la laïcité cantonale et la protection de la liberté de croyance lors d'événements religieux.
« Tel qu'il est libellé, l'art. 6 al. 1 et 2 LLE/GE, qui prévoit que les manifestations religieuses cultuelles sur le domaine public ne peuvent être autorisées qu'à titre exceptionnel, revient à prévoir une interdiction de principe de ce type de manifestation, ce qui est incompatible avec l'art. 15 Cst. »
BGE 149 III 338 du 12 mai 2023
Admissibilité des tribunaux arbitraux religieux et interdiction de la juridiction ecclésiastique.
L'arrêt traite de la délimitation entre l'interdiction de la juridiction ecclésiastique et les procédures d'arbitrage religieux admissibles.
« La juridiction ecclésiastique supprimée par l'art. 58 aCst. 1874 et également interdite par la Constitution fédérale en vigueur ne couvre pas un tribunal arbitral ecclésiastique convenu librement, pour autant qu'il statue dans un domaine arbitrable, c'est-à-dire dans un domaine soumis à la libre disposition des parties. »
La jurisprudence relative à l'art. 72, al. 2, Cst. est encore rare, car l'interdiction de construire des minarets de l'art. 72, al. 3, Cst. est en vigueur depuis 2009 et aucun litige judiciaire direct concernant les mesures de maintien de la paix publique entre différentes communautés religieuses n'a été documenté jusqu'à présent. La disposition n'a pas encore été thématisée dans des procédures dignes d'un BGE, ce qui indique que les conflits correspondants ont été résolus ou évités au niveau administratif.