L'art. 71 Cst. habilite la Confédération à encourager la production cinématographique et la culture cinématographique suisses. Cette disposition constitutionnelle a été nouvellement introduite en 1999 et va au-delà de la compétence culturelle générale (Message concernant une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 279 s.). Elle confère à la Confédération deux compétences différentes : l'encouragement de la production cinématographique et de la culture cinématographique (alinéa 1) ainsi que la réglementation de l'offre cinématographique (alinéa 2).
La notion de film comprend les œuvres audiovisuelles indépendamment du support (Stöckli, BSK BV, Art. 71 N. 6). La loi sur le cinéma définit concrètement : « une suite d'images ou d'images et de sons » fixée sur un support et projetable par des moyens techniques (art. 2 LCin). Sont exclus les films publicitaires et les productions purement télévisuelles (art. 16 LCin).
La compétence d'encouragement est conçue comme une « disposition de faculté » — la Confédération n'est pas obligée d'encourager, mais elle le peut (Stöckli, BSK BV, Art. 71 N. 22). La pratique montre : Il n'existe aucun droit à l'aide cinématographique (ATF BGer 2C_614/2015). L'encouragement s'effectue par des contributions sélectives, des primes au succès et des aides structurelles selon la loi sur le cinéma (art. 4–15 LCin).
Les conditions concrètes d'encouragement sont strictes : Pour les coproductions internationales, une participation minimale de 20% s'applique (ATF TAF C-7433/2009). Si la part suisse est inférieure à 5% des coûts totaux, aucun encouragement fédéral n'est possible (JAAC 69.107). Ces pourcentages résultent de la Convention européenne sur la coproduction cinématographique (RS 0.443.2).
Exemple : Un producteur suisse souhaite réaliser un film documentaire sur l'alpinisme. Il peut demander un encouragement sélectif auprès de l'Office fédéral de la culture (art. 4 LCin). La commission d'évaluation examine la qualité et l'importance culturelle. En cas d'évaluation positive, il reçoit une contribution — mais seulement si toutes les règles de procédure ont été respectées (JAAC 68.14).
La jurisprudence la plus récente montre : Les séries télévisées peuvent également être encouragées. Le Tribunal administratif fédéral a décidé en 2024 que les séries documentaires relèvent en principe de la notion de film (ATF TAF B-5140/2023). Une exclusion générale des séries viole le principe de légalité.
L'art. 71 al. 2 Cst. permet des mesures réglementaires pour encourager la diversité et la qualité. La nature de cette compétence est controversée : Tandis que l'opinion dominante considère qu'il s'agit d'une compétence parallèle entre la Confédération et les cantons, d'autres y voient une compétence fédérale concurrente (Stöckli, BSK BV, Art. 71 N. 11, 22).
Les cantons restent habilités à encourager le cinéma malgré la compétence fédérale. Le Tribunal administratif bernois a confirmé en 2015 l'admissibilité de l'encouragement culturel cantonal pour des projets cinématographiques (arrêt 100 2014 194). La Confédération et les cantons peuvent agir en parallèle, mais doivent procéder de manière coordonnée (art. 19 LCin).
N. 1 La compétence fédérale en matière d'encouragement du cinéma a été ancrée pour la première fois explicitement dans la Constitution lors de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999. Auparavant, l'encouragement fédéral du cinéma se fondait sur l'art. 27ter aCst. (compétence générale en matière culturelle). Le message concernant une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1, 284 s.) souligne que l'art. 71 Cst. institue une compétence d'encouragement spécifique pour le cinéma, qui va au-delà de la compétence générale en matière culturelle. Le constituant voulait ainsi reconnaître l'importance particulière du cinéma comme bien culturel et facteur économique.
N. 2 La genèse de cette norme s'inscrit dans le contexte de la politique cinématographique européenne. La Convention européenne sur la coproduction cinématographique (RS 0.443.2) et la politique audiovisuelle de l'UE ont largement influencé la conception de l'encouragement suisse du cinéma. Stöckli (BSK BV, Art. 71 N. 1) relève que l'ancrage constitutionnel constituait également une réponse à l'internationalisation croissante du marché cinématographique.
N. 3 L'art. 71 Cst. est systématiquement classé dans la 3e section du 3e titre (Confédération, cantons et communes) sous les compétences de la Confédération. Cette disposition forme, avec → l'art. 69 Cst. (Culture) et → l'art. 70 Cst. (Langues), le domaine de compétence de politique culturelle de la Confédération. Contrairement à la compétence générale en matière culturelle selon l'art. 69, al. 2, Cst., qui est conçue de manière subsidiaire, l'art. 71 Cst. constitue une compétence fédérale autonome.
N. 4 Le classement de l'art. 71 Cst. comme compétence parallèle ou concurrente est controversé dans la doctrine. L'opinion dominante (Aubert/Mahon, Biaggini, Birchmeier, Geiser/Graber in SG Komm. BV, Art. 71) la qualifie de compétence parallèle de la Confédération et des cantons. Le Conseil fédéral (Message Cst.), Borghi (BV 1874) et Thürer et al. y voient une compétence concurrente. Stöckli (BSK BV, Art. 71 N. 11) classe l'art. 71 comme norme de compétence particulière dans le domaine culturel.
N. 5 La délimitation avec d'autres dispositions constitutionnelles est significative : → l'art. 93 Cst. (Radio et télévision) règle les médias électroniques, tandis que l'art. 71 Cst. saisit spécifiquement la production cinématographique et la culture cinématographique. → L'art. 103 Cst. (Politique structurelle) peut être pertinent pour les aspects économiques de l'encouragement du cinéma. Le rapport avec → l'art. 95, al. 1, Cst. (activité économique lucrative privée) doit être observé lors de mesures d'encouragement étatiques.
N. 6 La notion de film de l'art. 71 Cst. doit être comprise largement. Stöckli (BSK BV, Art. 71 N. 6) la circonscrit comme des œuvres audiovisuelles indépendamment du support. La concrétisation s'effectue par la loi sur le cinéma (LCin), qui définit à l'art. 2 LCin les films comme « une suite d'images ou d'images et de sons » qui « sont fixés sur un support » et « peuvent être projetés par des moyens techniques ». Sont exclus selon l'art. 16 LCin les films publicitaires, industriels et didactiques ainsi que les productions purement télévisuelles.
N. 7La production cinématographique et la culture cinématographique (al. 1) doivent être comprises comme des notions complémentaires. La production cinématographique comprend toutes les phases de réalisation d'un film, du développement du scénario à la production jusqu'à la postproduction. La culture cinématographique se rapporte à la transmission, la projection, l'archivage et la confrontation critique avec le cinéma. Stöckli (BSK BV, Art. 71 N. 7) souligne que les deux aspects sont équivalents et coexistent.
N. 8 La compétence d'encouragement (« peut encourager ») accorde à la Confédération un pouvoir d'appréciation. Il ne s'agit pas d'une obligation d'encourager, mais d'une disposition facultative. La Confédération est libre de décider si et dans quelle mesure elle fait usage de cette compétence. L'opinion dominante (Stöckli, BSK BV, Art. 71 N. 22) souligne le caractère subsidiaire de la compétence fédérale (N. 24: « La compétence d'encouragement de la Confédération a un caractère subsidiaire »).
N. 9La diversité et la qualité (al. 2) sont les objectifs centraux de la compétence régulatrice. La diversité se rapporte tant à la diversité culturelle et linguistique qu'aux différents genres et formats cinématographiques. La notion de qualité est ouverte et comprend les aspects artistiques, techniques et de contenu. Graber (Die "Einverleiherklausel", sic! 2014, 1 ss.) relève les défis de l'assurance qualité à l'ère numérique.
N. 10 De l'art. 71, al. 1, Cst. découle la compétence de la Confédération d'édicter des mesures d'encouragement. Celles-ci se concrétisent dans la loi sur le cinéma sous forme de contributions d'encouragement sélectives (art. 4–8 LCin), de contributions d'encouragement liées au succès (art. 9–12 LCin) et de mesures d'encouragement liées au site (art. 13–15 LCin). Le Tribunal fédéral a précisé dans l'arrêt 2C_614/2015 qu'il s'agit de subventions d'appréciation sans droit légal.
N. 11 L'art. 71, al. 2, Cst. habilite la Confédération à prendre des mesures régulatrices. Le type de compétence selon l'al. 2 est controversé : Geiser/Graber (SG Komm. BV) et Nobel/Weber (Medienrecht, 339) y voient une compétence exclusive, tandis que le Message Cst., Biaggini et Borghi (BV 1874) partent d'une compétence législative concurrente (dérogative a posteriori).
N. 12 Les mesures d'encouragement doivent respecter les limites constitutionnelles, notamment → l'art. 5 Cst. (principe de l'État de droit), → l'art. 8 Cst. (égalité de traitement) et → l'art. 127 Cst. (principes régissant l'imposition). L'interdiction de censure selon → l'art. 17, al. 2, Cst. pose des limites au pilotage de contenu par les critères d'encouragement (cf. Krüsi, Das Zensurverbot, 2011).
N. 13 Le type de compétence fédérale en matière d'encouragement du cinéma est le point de controverse central. L'opinion dominante (Aubert/Mahon, Biaggini, Birchmeier, Geiser/Graber in SG Komm. BV) la qualifie de compétence parallèle, qui permet une activité simultanée de la Confédération et des cantons. Par contre, le Conseil fédéral (Message Cst.), Borghi (BV 1874) et Thürer et al. défendent la conception d'une compétence concurrente, où les cantons ne peuvent agir que dans la mesure où la Confédération ne fait pas usage de sa compétence.
N. 14 Un autre point controversé concerne la portée de l'encouragement de la qualité. Tandis que Huster (Die ethische Neutralität des Staates, 2002) exige une évaluation étatique réservée de la qualité, Graber/Hördegen (Filmwirtschaftsrecht, 2005, 350 ss.) plaident pour un pilotage actif de la qualité par des critères d'encouragement différenciés. Le Tribunal administratif fédéral a retenu dans l'arrêt B-5140/2023 que les exclusions forfaitaires de certains formats (p. ex. séries) violent le principe de légalité.
N. 15 La délimitation entre production cinématographique et télévisuelle reste controversée. Tandis que l'ancienne pratique (JAAC 60.14) prévoyait une séparation stricte, la doctrine plus récente (Bader/Egloff, AJP 2000, 1396 ss. ; Weber/Unternährer/Zulauf, Schweizerisches Filmrecht, 2003) reconnaît la convergence croissante des médias. La question est pratiquement pertinente pour l'applicabilité de l'encouragement du cinéma aux productions de streaming.
N. 16 Lors de la demande d'encouragement du cinéma, il faut tenir compte de la composition des commissions d'évaluation. JAAC 68.14 précise que les vices de procédure dans la formation des commissions peuvent conduire à la nullité des recommandations. Le respect de l'ordonnance sur les commissions (RS 172.31) est impératif.
N. 17 Pour les coproductions internationales, des exigences particulières s'appliquent. Le Tribunal administratif fédéral a confirmé dans l'arrêt C-7433/2009 une participation minimale de 20% pour les coproductions officielles. En cas de part suisse inférieure à 5% des coûts totaux de production, aucun encouragement n'est possible selon JAAC 69.107. La Convention européenne sur la coproduction cinématographique (RS 0.443.2) doit être observée.
N. 18 La pratique d'encouragement évolue de manière dynamique. Le récent arrêt B-5140/2023 montre que les autorités d'encouragement doivent adapter leur pratique aux formes modifiées de production et de distribution. Les séries documentaires sont fondamentalement encourageables. La transformation numérique du marché cinématographique exige une interprétation flexible des critères d'encouragement (cf. Graber, sic! 2014, 1 ss.).
N. 19 Lors de l'aménagement de l'encouragement cantonal du cinéma, il faut tenir compte de la répartition constitutionnelle des compétences. Indépendamment de la qualification comme compétence parallèle ou concurrente, il reste aux cantons une marge de manœuvre pour des mesures d'encouragement complémentaires. La coordination avec l'encouragement fédéral s'effectue via l'art. 19 LCin. Le Tribunal administratif bernois a confirmé dans l'arrêt 100 2014 194 l'admissibilité de l'encouragement culturel cantonal pour les projets cinématographiques.
#Nature subventionnelle de l'encouragement du cinéma
Arrêt 2C_614/2015 du 20 juillet 2015
Le Tribunal fédéral a établi que l'encouragement fédéral du cinéma constitue des subventions discrétionnaires sans droit à la prestation.
Aucun recours en matière de droit public n'est possible pour les décisions relatives aux subventions sans droit selon l'art. 83 let. k LTF.
« Le Tribunal administratif fédéral souligne qu'il n'existe aucun droit aux contributions de soutien litigieuses. Cela est exact au vu des formulations des art. 4-8 ainsi que 13-15 de la loi fédérale du 14 décembre 2001 sur la production et la culture cinématographiques (loi sur le cinéma, LC ; RS 443.1), des art. 25-27 de la loi fédérale du 11 décembre 2009 sur l'encouragement de la culture (loi sur l'encouragement de la culture, LEC ; RS 442.1) ainsi que de l'art. 14 de l'ordonnance du DFI du 20 décembre 2002 sur l'encouragement du cinéma (OEC ; RS 443.113). »
Participation minimale de 20% requise pour les coproductions germano-suisses.
Les projets avec collaboration gratuite contredisent l'objectif de l'encouragement du cinéma de soutenir l'économie cinématographique suisse.
« L'accord entre l'Allemagne et la Suisse exige une participation minimale allemande de 20 %. Une coproduction dans la proportion de 86 % (Suisse) à 14 % (Allemagne) ne peut être officiellement reconnue. »
Conseil fédéral JAAC 69.107 du 13 avril 2005
Une part suisse inférieure à 5% des coûts totaux de production exclut la contribution fédérale.
Application de la Convention européenne sur la coproduction cinématographique.
« Les dépenses prévues en Suisse représentent moins de 5% des coûts totaux de production, raison pour laquelle aucune contribution ne peut être accordée. »
Les redevances d'encouragement du cinéma selon la LRTV s'appliquent sans restriction dès le 1er avril 2007 et priment sur les dispositions de concession.
Les diffuseurs de télévision sont tenus de payer la redevance d'encouragement du cinéma, même en cas de renonciation à la concession.
« L'Office fédéral de la communication (OFCOM) [a informé] que celle-ci s'appliquerait sans restriction dès le 1er avril 2007 et primerait sur les dispositions de concession respectives. »
Arrêt TAF B-5140/2023 du 20 août 2024 (jurisprudence la plus récente)
Les séries documentaires sont en principe susceptibles d'encouragement et tombent sous la notion de film de l'art. 2 LC.
L'exclusion générale des séries viole le principe de légalité et l'égalité de traitement.
« Globalement, l'interprétation de l'art. 2 al. 1 LC et du ch. 2.1.3.1 annexe 2 OEC révèle que la notion de film dans ces dispositions n'exclut pas les séries en principe. Si des œuvres sont exclues de l'encouragement uniquement au motif qu'il s'agit d'une série, le droit n'est donc pas (plus) correctement appliqué. »
La composition régulière des commissions d'évaluation est impérative.
Les violations de l'ordonnance sur les commissions rendent les recommandations nulles.
« Les recommandations ne sauraient être émises exclusivement et définitivement par des sous-commissions où les règles de l'ordonnance sur les commissions n'auraient pas été respectées. »
Conseil fédéral JAAC 64.43 du 6 décembre 1999
Les évaluations négatives ne peuvent être maintenues en cas d'erreurs de procédure de la commission d'évaluation.
La réorganisation du système d'évaluation doit être correctement effectuée.
« Ces décisions se fondaient sur des évaluations négatives de la commission spécialisée pour les films de fiction, issue de l'ancienne commission d'évaluation (CE) à la suite d'une réorganisation. »
Les films de commande ne peuvent obtenir de primes de qualité.
L'encouragement du cinéma doit promouvoir la production cinématographique suisse indépendante, non la production télévisuelle.
« Des films réalisés sur commande ne peuvent entrer en ligne de compte pour l'obtention de primes de qualité. La loi sur le cinéma a pour but d'encourager la production cinématographique suisse indépendante et non la télévision. »
Les aides financières pour l'exportation de films sont possibles pour soutenir le rayonnement culturel.
La valorisation des films suisses relève de l'art. 3 LC.
« Pour soutenir le rayonnement culturel, la capacité économique, la continuité et la capacité de développement de la production cinématographique suisse indépendante, la Confédération peut notamment accorder des aides financières pour la valorisation des films suisses. »