1La Suisse a une armée. Celle-ci est organisée essentiellement selon le principe de l’armée de milice.
2L’armée contribue à prévenir la guerre et à maintenir la paix; elle assure la défense du pays et de sa population. Elle apporte son soutien aux autorités civiles lorsqu’elles doivent faire face à une grave menace pesant sur la sécurité intérieure ou à d’autres situations d’exception. La loi peut prévoir d’autres tâches.
3La mise sur pied de l’armée relève de la compétence de la Confédération. Accepté en votation populaire du 28 nov. 2004 , en vigueur depuis le 1 er janv. 2008 (AF du 3 oct. 2003, ACF du 26 janv. 2005, ACF du 7 nov. 2007; RO 2007 5765 ; FF 2002 2155 , 2003 6035 , 2005 883 ).
L'art. 58 Cst. oblige la Suisse à entretenir une armée. Celle-ci est organisée en principe selon le système de milice (al. 1). L'armée a trois tâches principales : prévenir la guerre, maintenir la paix et défendre le pays (al. 2). À titre subsidiaire, elle soutient les autorités civiles en cas de menaces graves contre la sécurité intérieure et dans des situations extraordinaires. Tous les engagements de l'armée sont exclusivement du ressort de la Confédération (al. 3).
Le principe de milice signifie : les hommes suisses accomplissent leur service militaire à titre accessoire, le plus souvent les week-ends et par blocs. L'obligation de servir découle de l'art. 59 Cst., la taxe d'exemption pour les personnes inaptes au service du même article. Un petit noyau de militaires de carrière complète les soldats de milice dans les domaines techniques.
La Suisse ne peut pas simplement renoncer à son armée — cela nécessiterait une modification de la Constitution. La doctrine est controversée concernant la notion de « défense » : une interprétation large englobe toutes les mesures militaires de défense, une interprétation étroite uniquement les menaces « d'ampleur stratégique » (Diggelmann/Altwicker, BSK BV, art. 58 n. 12).
L'art. 58 Cst. couvre toutes les activités militaires de la Suisse. Sont concernés en premier lieu les hommes suisses astreints au service entre 18 et 30 ans. Les femmes peuvent accomplir le service militaire sur une base volontaire. Les cantons dépendent des décisions fédérales pour l'application de la norme, car ils ne disposent pas de leur propre armée.
Cas d'application concrets : Le contingent suisse de la KFOR (mission de paix au Kosovo) se fonde sur le maintien de la paix. L'engagement de l'armée au Forum économique mondial de Davos repose sur le soutien subsidiaire en cas de menaces graves contre la sécurité. L'engagement pendant la pandémie de COVID-19 en 2020/21 relevait des « situations extraordinaires ». La défense cyber se situe entre la défense et la sécurité intérieure.
Les cantons peuvent demander un soutien militaire lorsque leurs propres moyens ne suffisent pas. Des exemples sont l'aide en cas d'inondations, le sauvetage en cas d'avalanches ou la protection d'infrastructures critiques lors de grands événements.
L'art. 58 Cst. marque le quotidien de nombreux hommes suisses par l'obligation militaire. Environ 20'000 recrues entrent en service chaque année. Celui qui est inapte au service militaire paie une taxe d'exemption jusqu'à l'âge de 30 ans (environ 400 francs par an).
Politiquement, la norme est contestée : les initiatives visant à supprimer l'armée ont échoué clairement jusqu'à présent (1989 : 64% de non, 2013 sur l'obligation de servir : 73% de non). Les débats actuels concernent l'augmentation du budget de la défense, l'acquisition de nouveaux avions de combat et le rôle de l'armée face aux menaces cyber.
L'art. 58 Cst. devient juridiquement pertinent pour les questions de responsabilité : la Confédération répond des dommages causés par les activités militaires selon la loi militaire, non selon le droit général de la responsabilité. En cas d'expropriations pour des places d'armes ou des installations de tir, les besoins militaires doivent être mis en balance avec les droits de propriété et la protection de l'environnement.
La délimitation entre les tâches de l'armée et de la police devient plus complexe avec les nouvelles formes de menaces (terrorisme, cybercriminalité). Les limites constitutionnelles des engagements subsidiaires ne sont pas encore clarifiées par la jurisprudence du Tribunal fédéral.
N° 1 L'art. 58 Cst. fut fondamentalement remanié lors de la révision totale de 1999. Alors que l'ancienne Constitution fédérale de 1874 ne réglait que l'obligation générale de servir (art. 18 aCst.) et la compétence militaire de la Confédération (art. 19-22 aCst.), l'art. 58 Cst. formule pour la première fois des mandats constitutionnels explicites pour l'armée. Le Message relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996 précise que l'armée « est organisée selon le principe de milice », le terme « en principe » laissant place à des exceptions (FF 1997 I 1, 243).
N° 2 Les trois alinéas de l'art. 58 Cst. règlent différents aspects : l'alinéa 1 ancre l'existence de l'armée et le principe de milice comme principe d'organisation. L'alinéa 2 définit les tâches de l'armée dans un ordre hiérarchisé de la prévention de la guerre à la défense jusqu'aux tâches subsidiaires. L'alinéa 3 précise que l'engagement de l'armée relève exclusivement de la compétence fédérale. Cette structure claire n'existait pas dans l'ancienne Constitution (FF 1997 I 1, 243-244).
N° 3 Le constituant voulait par cette nouvelle formulation tenir compte de la situation sécuritaire modifiée après la fin de la guerre froide. La défense nationale traditionnelle fut complétée par des tâches préventives (prévention de la guerre) et des engagements subsidiaires. Parallèlement, le principe de milice devait être ancré constitutionnellement comme élément identitaire de l'armée suisse (FF 1997 I 1, 243).
N° 4 L'art. 58 Cst. figure au 2e titre (Droits fondamentaux, droits civiques et buts sociaux), 2e section (Sécurité, défense nationale, protection civile) de la Constitution fédérale. Cette position systématique souligne que la défense nationale constitue une tâche centrale de l'État. Le placement immédiatement avant l'art. 59 Cst. (Service militaire et service de remplacement) et l'art. 60 Cst. (Organisation, instruction et équipement de l'armée) montre l'étroite connexion de ces dispositions.
N° 5 Par rapport aux buts de l'État (art. 2 Cst.), l'art. 58 Cst. concrétise la protection de la liberté et des droits du peuple ainsi que la sauvegarde de l'indépendance et de la sécurité du pays. Le lien avec l'art. 54 Cst. (Affaires étrangères) devient pertinent pour le maintien de la paix et lors d'engagements internationaux. Avec l'art. 57 Cst. (Sécurité), l'armée partage la responsabilité de la sécurité intérieure, son rôle étant subsidiaire (→ art. 57 Cst.).
N° 6 La compétence fédérale exclusive pour l'engagement de l'armée (al. 3) doit être vue dans le contexte de la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons. Alors que la sécurité intérieure relève prioritairement des cantons (art. 57 al. 2 Cst.), la défense nationale militaire appartient entièrement à la Confédération. Ceci correspond à la structure étatique fédéraliste selon laquelle les tâches nationales sont concentrées au niveau fédéral (→ art. 3 Cst., → art. 42 Cst.).
N° 7 La Constitution établit catégoriquement à l'al. 1 phrase 1 : « La Suisse a une armée. » Il ne s'agit pas d'une simple description d'état de fait, mais d'un mandat constitutionnel. La Confédération est tenue d'entretenir une armée opérationnelle. Une suppression complète de l'armée ne serait possible que par révision constitutionnelle (Diggelmann/Altwicker, BSK BV, art. 58 n° 6).
N° 8 Le principe de milice à l'al. 1 phrase 2 signifie que l'armée se compose principalement de citoyens qui accomplissent leur service militaire à titre accessoire. Le terme « en principe » permet des exceptions pour les militaires de carrière dans des fonctions clés. Le principe de milice a des racines historiques en Suisse et est compris comme expression de l'idée d'État républicain selon laquelle les citoyens sont eux-mêmes responsables de la défense de leur pays (Saladin, Der verfassungsrechtliche Grundsatz des Milizprinzips der Schweizer Armee, 2012, 45ss.).
N° 9 L'al. 2 phrase 1 énumère trois tâches principales dans un ordre délibéré : prévention de la guerre, maintien de la paix et défense. Cette énumération est ordonnée selon le principe de subsidiarité – les mesures préventives ont la priorité sur les mesures réactives. L'appui aux autorités civiles (phrase 2) est en revanche subsidiaire (Rhinow, Zur Rechtmässigkeit des Armeeeinsatzes im Rahmen der inneren Sicherheit, SJZ 2005, 506).
N° 10 Concernant la prévention de la guerre, les opinions divergent. L'opinion dominante y voit une tâche autonome de l'armée qui englobe des mesures militaires préventives de dissuasion (BSK BV, art. 58 n° 10). Diggelmann/Altwicker comprennent en revanche la prévention de la guerre prioritairement comme une tâche politique à laquelle l'armée ne fait qu'apporter une contribution, notamment par sa seule existence comme dissuasion (BSK BV, art. 58 n° 10).
N° 11 Le maintien de la paix se réfère principalement aux missions internationales de maintien de la paix. La Suisse peut participer à des opérations de paix mandatées par l'ONU, la neutralité devant être respectée. Ici aussi, Diggelmann/Altwicker défendent la position qu'il s'agit prioritairement d'un but étatique, non d'une tâche spécifique de l'armée (BSK BV, art. 58 n° 10).
N° 12 Le concept de défense est controversé. Une conception large y inclut tous les types d'usage de la force pour repousser une menace contre le pays et sa population (BSK BV, art. 58 n° 12). Diggelmann/Altwicker plaident pour une compréhension plus étroite : la défense signifierait seulement l'usage ou la menace de la force militaire pour repousser des menaces « d'ampleur stratégique » (BSK BV, art. 58 n° 12). Cette controverse a une importance pratique pour la délimitation entre tâches militaires de défense et tâches policières de sécurité.
N° 13 L'appui aux autorités civiles (al. 2 phrase 2) est limité à deux cas : menaces graves contre la sécurité intérieure et situations extraordinaires. Les exemples sont l'aide en cas de catastrophe, la surveillance d'ambassades ou l'appui lors de grands événements comme le WEF à Davos. La limitation temporelle de tels engagements est controversée. Une opinion considère également comme admissibles les tâches d'appui sans limite temporelle (BSK BV, art. 58 n° 13). L'opinion contraire, représentée par Diggelmann/Altwicker, exige une limitation temporelle des engagements subsidiaires de sécurisation, car sinon la compétence primaire des cantons pour la sécurité intérieure serait évidée (BSK BV, art. 58 n° 13).
N° 14 La clause générale « La loi peut prévoir d'autres tâches » (al. 2 phrase 3) permet le transfert de tâches supplémentaires à l'armée. Celles-ci doivent cependant être en accord avec le but constitutionnel de l'armée. La pure promotion économique ou les tâches administratives générales ne peuvent être transférées à l'armée (Meyer, Grundaufgaben der Armee und weitere Aufgaben des Staates, 2004, 78ss.).
N° 15 L'al. 3 établit la compétence fédérale exclusive pour l'engagement de l'armée. Ceci vaut aussi bien pour les engagements de défense nationale que pour les engagements subsidiaires à l'intérieur. Les cantons n'ont pas de force militaire propre et ne peuvent disposer de manière autonome d'engagements de l'armée. Ils peuvent cependant selon l'art. 185 al. 2 Cst. demander un appui militaire (→ art. 185 Cst.).
N° 16 L'art. 58 Cst. entraîne diverses conséquences juridiques. La Confédération est tenue d'entretenir une armée opérationnelle et de mettre à disposition les ressources nécessaires. Le principe de milice limite la part de militaires de carrière. Les tâches définies légitiment et limitent à la fois l'engagement de l'armée.
N° 17 Pour les citoyennes et citoyens, l'art. 58 Cst. n'engendre aucun droit subjectif immédiat. L'obligation de servir découle de l'art. 59 Cst., non de l'art. 58 Cst. Cependant, la limitation des tâches à l'al. 2 peut engendrer des droits de défense si l'armée était engagée en dehors de ses tâches constitutionnelles.
N° 18 Les cantons sont liés par la compétence fédérale et doivent tolérer les engagements de l'armée sur leur territoire. Ils peuvent cependant, dans le cadre du droit de demande selon l'art. 185 al. 2 Cst., codécider si et comment l'armée est engagée en appui. Les coûts des engagements subsidiaires sont en principe supportés par les cantons (art. 68 LM).
N° 19 Le point de controverse central concerne l'étendue du concept de défense. Alors qu'une interprétation large saisit tout usage de la force militaire pour écarter un danger, Diggelmann/Altwicker limitent le concept aux menaces d'ampleur stratégique. Cette controverse n'est pas seulement académique, mais a des répercussions sur la délimitation entre tâches de l'armée et tâches de police (BSK BV, art. 58 n° 12).
N° 20 Une autre controverse concerne la limitation temporelle des engagements subsidiaires de sécurisation. La pratique connaît factuellement des engagements d'armée sans limite comme la surveillance d'ambassades. Des critiques comme Diggelmann/Altwicker y voient une militarisation rampante de la sécurité intérieure et un évidement de la souveraineté policière cantonale (BSK BV, art. 58 n° 13). L'opinion contraire souligne la flexibilité de la Constitution et la nécessité de pouvoir réagir à des menaces sécuritaires durables.
N° 21 La portée de la clause générale à l'al. 2 phrase 3 est également controversée. Alors qu'une interprétation extensive accorde au législateur une large liberté dans la définition de nouvelles tâches de l'armée, une vision restrictive exige un lien étroit avec les tâches centrales constitutionnelles. Schindler met en garde contre une extension excessive du mandat de l'armée qui pourrait mettre en danger le principe de milice (Schindler, Verfassungsrechtliche Schranken für das Projekt « Armee XXI », 1999, 45ss.).
N° 22 La participation à des missions internationales de maintien de la paix soulève des questions sur la neutralité. Koller argumente que les mesures de maintien de la paix sous mandat de l'ONU sont compatibles avec la neutralité tant qu'aucun engagement de combat n'a lieu (Koller, Kampf gegen den Terrorismus, ZSR 2006 I, 120). Des critiques voient déjà dans la participation à des missions de paix robustes un danger pour la neutralité.
N° 23 Lors de la demande d'engagements d'armée en appui, les cantons doivent respecter le seuil de subsidiarité. Les moyens propres doivent être épuisés ou manifestement insuffisants. L'engagement de l'armée lors du WEF à Davos fait jurisprudence : le Tribunal fédéral a accepté l'engagement en raison de la dimension internationale particulière de l'événement (cf. arrêt 1P.117/2000).
N° 24 Pour le commandement militaire, la hiérarchie des tâches à l'al. 2 est directrice pour l'action. Les ressources sont à engager prioritairement pour les tâches centrales (prévention de la guerre, défense). Les engagements subsidiaires ne doivent pas mettre en danger la capacité opérationnelle pour le cas de défense (art. 67 LM).
N° 25 Lors de la législation, le cadre constitutionnel doit être respecté. Les nouvelles tâches de l'armée selon l'al. 2 phrase 3 doivent avoir un lien objectif avec la sécurité. Le transfert de tâches purement civiles à l'armée serait inconstitutionnel. Le principe de milice pose aussi des limites à la professionnalisation – une armée de métier ne serait possible qu'après révision constitutionnelle.
N° 26 Dans la pratique actuelle, l'importance de l'art. 58 Cst. se montre particulièrement lors de menaces hybrides (cyberattaques, désinformation, terrorisme). La délimitation entre défense militaire et écartement policier du danger devient de plus en plus difficile. La doctrine de la « sécurité globale » tente de mieux coordonner armée et organes civils de sécurité, mais doit respecter les limites constitutionnelles de compétence (→ art. 57 Cst.).
N° 27 Des exemples concrets de la pratique récente illustrent l'application de l'art. 58 Cst. : l'engagement de l'armée durant la pandémie de Covid-19 2020/21 s'est fondé sur la « situation extraordinaire » selon l'al. 2. La stratégie Cyber-Defence de l'armée se situe dans le champ de tension entre défense (lors d'attaques cyber étatiques) et sécurité intérieure (lors de hackers criminels). La discussion sur les drones armés montre les défis du principe de milice face aux systèmes d'armes hautement technologiques.
Jurisprudence
L'art. 58 Cst. dans sa forme actuelle (depuis 2000) n'a guère suscité de jurisprudence du Tribunal fédéral jusqu'à présent. Les rares arrêts portent principalement sur des aspects infralégaux de l'organisation militaire et les conséquences du service militaire obligatoire. Les questions constitutionnelles centrales relatives au mandat de l'armée, au principe de milice ou à la compétence exclusive de la Confédération n'ont pas encore été clarifiées par la jurisprudence du Tribunal fédéral.
#Taxe d'exemption de l'obligation de servir et égalité de traitement
Arrêt 2C_221/2009 du 21 janvier 2010
Le Tribunal fédéral s'est penché sur la constitutionnalité de la taxe d'exemption de l'obligation de servir prévue uniquement pour les hommes. Le recourant invoquait une discrimination fondée sur le sexe.
Le Tribunal a retenu que la perception de la taxe de remplacement selon le sexe est compatible avec l'art. 8 Cst. et les traités internationaux, étant donné qu'elle est déjà prévue à l'art. 59 Cst.
« L'art. 59 al. 3 Cst. en tant que lex specialis [prime] le principe général d'égalité de traitement et l'exigence générale d'égalité de l'art. 8 Cst. »
Ryser c. Suisse, CourEDH, arrêt n° 23040/13 du 12 janvier 2021
La Cour européenne des droits de l'homme a constaté une violation de l'art. 14 en relation avec l'art. 8 CEDH dans l'obligation de payer la taxe de remplacement pour une personne inapte au service militaire pour des raisons de santé.
Pertinence : L'arrêt confirme indirectement l'admissibilité constitutionnelle du service militaire obligatoire en tant que tel, mais critique son aménagement discriminatoire concernant l'obligation de payer la taxe de remplacement.
« Une taxe perçue par l'Etat qui trouve son origine dans l'incapacité à servir dans l'armée en raison d'une maladie [...] tombe sous l'empire de l'art. 8 CEDH. »
#Responsabilité de l'État lors d'activités militaires
ATF 127 II 289 du 24 juillet 2001
Le Tribunal fédéral a clarifié le rapport entre la responsabilité de la Confédération selon la loi militaire et selon la loi sur l'assurance militaire. L'assurance militaire exclut les autres prétentions en responsabilité contre la Confédération.
Pertinence : L'arrêt montre l'importance pratique de l'art. 58 al. 3 Cst. (l'engagement de l'armée est l'affaire de la Confédération) pour la répartition de la responsabilité.
« Les dispositions de la loi sur l'assurance militaire sont 'd'autres dispositions sur la responsabilité' au sens de l'art. 135 al. 3 LM et excluent la responsabilité selon la loi militaire. »
ATF 123 II 577 du 12 septembre 1997
Lors d'une collision entre un aéronef militaire et un aéronef civil, le Tribunal fédéral a constaté que la responsabilité de la Confédération ne doit pas être jugée selon la loi sur l'aviation, mais selon l'organisation militaire (aujourd'hui : loi militaire).
Pertinence : Confirme la compétence fédérale globale pour les activités militaires selon l'art. 58 al. 3 Cst.
« La responsabilité de la Confédération pour une collision entre un aéronef militaire et un aéronef civil dans les airs se règle non pas d'après la loi sur l'aviation, mais d'après l'organisation militaire. »
ATF 109 Ib 130 du 3 juin 1983
Le Tribunal fédéral a confirmé la compétence du Département militaire fédéral d'engager des procédures d'expropriation à des fins militaires. Cette compétence découle de l'attribution constitutionnelle des tâches à la Confédération.
Pertinence : Concrétise le mandat constitutionnel de défense nationale sous l'aspect procédural.
« Le Département militaire fédéral est habilité, en vertu des bases constitutionnelles, à engager la procédure d'expropriation. »
ATF 112 Ib 280 du 25 juillet 1986
Dans une procédure d'expropriation pour une place d'armes, le Tribunal fédéral a précisé les compétences du Département militaire et les droits procéduraux des organisations de protection de l'environnement.
Pertinence : Montre la mise en œuvre pratique de la compétence fédérale pour l'armée en cas d'intérêts constitutionnels conflictuels (défense nationale vs. protection de l'environnement).
Tribunal administratif de Zurich VB.2024.00624 du 28 novembre 2024
Dans un arrêt récent sur le remplacement du service militaire pour les Suisses naturalisés, le Tribunal administratif de Zurich a confirmé que l'obligation de remplacement ne dépend pas d'un recrutement préalable.
Pertinence : Montre le développement continu de la jurisprudence sur les conséquences du service militaire obligatoire.
« L'obligation de remplacement ne dépend pas d'un recrutement préalable et celui qui, lors de la naturalisation, n'est plus en âge d'être recruté est également soumis à l'obligation de remplacement. »
Les questions constitutionnelles centrales relatives à l'art. 58 Cst. restent jusqu'à présent non clarifiées :
La délimitation exacte entre « prévention de la guerre » et « maintien de la paix » (al. 2)
Les limites constitutionnelles des « autres tâches » selon l'art. 58 al. 2 phrase 3 Cst.
L'aménagement concret du principe de milice et les exceptions possibles à celui-ci
Le rapport entre le mandat de l'armée et les missions internationales de maintien de la paix
La jurisprudence clairsemée sur l'art. 58 Cst. reflète le fait que les questions constitutionnelles fondamentales concernant l'armée sont généralement tranchées au niveau politique et font rarement l'objet d'un contrôle judiciaire.