1La Confédération protège l’existence et le statut des cantons, ainsi que leur territoire.
2Toute modification du nombre des cantons ou de leur statut est soumise à l’approbation du corps électoral concerné et des cantons concernés ainsi qu’au vote du peuple et des cantons.
3Toute modification du territoire d’un canton est soumise à l’approbation du corps électoral concerné et des cantons concernés; elle est ensuite soumise à l’approbation de l’Assemblée fédérale sous la forme d’un arrêté fédéral.
4La rectification de frontières cantonales se fait par convention entre les cantons concernés.
Art. 53 Cst. - Existence et territoire des cantons
#Vue d'ensemble
L'art. 53 Cst. protège les 26 cantons contre les modifications territoriales unilatérales et règle les procédures de modification territoriale. La Confédération garantit à la fois l'existence des cantons (leur survie) et leur territoire (les frontières territoriales). Cette norme constitue une condition fondamentale de l'État fédéral suisse (FF 1997 I 148).
Les modifications d'existence comme la création de nouveaux cantons sont très difficiles. Elles nécessitent un triple consentement : la population concernée, les cantons concernés ainsi que le peuple et les cantons doivent tous donner leur accord. Depuis 1848, cela n'a réussi qu'une seule fois - lors de la création du canton du Jura en 1979 (Belser/Massüger, BSK BV, art. 53 n. 5-13).
Les modifications territoriales entre cantons existants sont plus simples, mais restent laborieuses. Si une commune veut changer de canton, la population concernée et les deux cantons doivent donner leur accord. Ensuite, l'Assemblée fédérale doit approuver le changement. C'est ainsi que s'est déroulé le changement de canton de la commune de Vellerat du canton de Berne au canton du Jura en 1996 (FF 1995 IV 1349).
Les petits ajustements de frontières peuvent être réglés de manière autonome par les cantons par voie contractuelle. De telles rectifications de frontières ne sont autorisées que pour des corrections territoriales insignifiantes, par exemple après des modifications du cours des rivières (Koller, Gebietsveränderungen im Bundesstaat, 1990, p. 245 ss).
Cette norme protège la structure fédérale de la Suisse. Sans cette garantie, des cantons forts pourraient simplement reprendre ou dissoudre des voisins plus faibles. Le système démocratique avec consentement multiple garantit que les modifications territoriales n'ont lieu qu'avec une large légitimation.
Art. 53 Cst. — Existence et territoire des cantons
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 53 Cst. remonte aux art. 1 et 3 de la Constitution fédérale de 1874 (aCst.), qui plaçaient l'existence des cantons sous la garantie de la Confédération. La commission de révision, dans le cadre de la réforme constitutionnelle des années 1990, a repris cette garantie sous une forme modernisée et précisée. Selon le message du Conseil fédéral (FF 1997 I 557), la norme visait à «garantir l'existence et le territoire des cantons et à régler les conditions applicables aux modifications de l'existence et aux changements de territoire». La garantie d'existence a été qualifiée de principe fédératif fondamental ; le double consentement des cantons concernés et du peuple et des cantons pour les modifications de l'existence, ainsi que la participation démocratique de la population concernée pour les changements de territoire, constituaient les éléments porteurs du projet.
N. 2 Les débats parlementaires ont apporté une innovation importante : en vertu de l'ancien droit constitutionnel (art. 1 al. 2 aCst.), les changements de territoire entre cantons requéraient également l'approbation du peuple et des cantons au niveau fédéral. La rapporteure du Conseil national, Hubmann Vreni, a expressément relevé : «La commission a décidé une modification importante à l'article 44. Pour les modifications de territoire entre cantons, l'approbation du peuple et des cantons n'est plus nécessaire. Une approbation par l'Assemblée fédérale suffit.» Cette simplification visait les difficultés pratiques que l'exigence du peuple et des cantons entraînait pour les modifications intercantonales de territoire de faible ampleur. Le Conseil des États a approuvé le concept (BO 1998 CE, Aeby Pierre en qualité de rapporteur). Les rectifications de frontières sans approbation fédérale — également une nouvelle réglementation à l'al. 4 — complétaient la libéralisation pour les corrections purement mineures. Les votes finals des deux chambres ont eu lieu le 18 décembre 1998 ; la Constitution fédérale est entrée en vigueur le 1er janvier 2000.
#2. Systématique
N. 3 L'art. 53 Cst. figure au chapitre 5 («Confédération et cantons») du titre 2 de la Constitution fédérale et constitue une norme d'organisation à caractère à la fois garantissant et procédural. En tant que norme de compétence, elle détermine quels acteurs doivent participer aux modifications territoriales ; en tant que norme de garantie, elle limite à égalité la marge de manœuvre de la Confédération et des cantons. Elle n'est pas une norme de droit fondamental et ne fonde aucun droit subjectif de défense des particuliers.
N. 4 La norme est étroitement liée, sur le plan systématique, à → l'art. 1 Cst. (énumération des cantons en tant qu'éléments constitutifs de l'État fédéral), à → l'art. 3 Cst. (cantons en tant que collectivités autonomes dotées d'une souveraineté originaire) et à → l'art. 51 Cst. (obligation de la Confédération de garantir les constitutions cantonales). L'art. 53 Cst. assure l'existence territoriale sans laquelle les art. 1 et 3 Cst. seraient vidés de leur substance. ↔ L'art. 140 al. 1 let. c Cst. exige impérativement un vote populaire au niveau fédéral pour les modifications de l'existence au sens de l'art. 53 al. 2 Cst. Le rapport entre ces normes est réciproque : l'art. 53 Cst. définit la condition matérielle, l'art. 140 Cst. la forme du scrutin fédéral.
N. 5 L'art. 53 Cst. n'est pas une norme justiciable en ce sens que des particuliers pourraient en déduire directement des droits à des changements de territoire ou à leur omission. La norme s'adresse aux acteurs étatiques (Confédération, cantons, peuple) et structure leurs droits et obligations de participation. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 1136, qualifient la garantie d'existence de garantie institutionnelle du système fédéral, et non de droit subjectif des cantons à l'encontre de la Confédération.
#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme
3.1 Alinéa 1 : protection fédérale de l'existence et du territoire
N. 6 L'art. 53 al. 1 Cst. oblige la Confédération à protéger «l'existence et le territoire des cantons». L'existence d'un canton englobe sa présence en tant que membre indépendant de l'État fédéral. Le territoire désigne l'espace de souveraineté à l'intérieur duquel le canton exerce sa puissance publique. Les deux notions sont cumulativement protégées : une modification de l'existence touche toujours aussi le territoire, mais un changement de territoire ne doit pas nécessairement affecter l'existence d'un canton.
N. 7 La protection fédérale au sens de l'al. 1 est de nature programmatique et se concrétise par les règles de procédure des al. 2 à 4. Elle interdit à la Confédération d'intervenir unilatéralement dans l'existence ou le territoire des cantons et l'oblige positivement à prévenir toute désintégration territoriale. Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 847 s., voient dans l'al. 1 une limite imposée au législateur fédéral : nulle loi fédérale ne peut modifier l'existence ou le territoire d'un canton sans respecter les procédures des al. 2 à 4.
3.2 Alinéa 2 : modifications de l'existence des cantons
N. 8 Les modifications de l'existence sont des processus par lesquels un canton est nouvellement créé, s'éteint ou fusionne avec un autre. Le seul exemple achevé que l'histoire ait connu est la création du canton du Jura en 1979 : l'ancienne partie du territoire du canton de Berne a acquis le statut de canton indépendant grâce à un vote populaire dans les districts concernés suivi d'un vote fédéral. La tentative de réunification des demi-cantons de Bâle-Ville et de Bâle-Campagne a échoué en 1969 lors du scrutin populaire (ATF 94 I 525 consid. 7 ss) ; la procédure illustre la complexité procédurale fédérale, même si elle a été examinée sous l'ancien droit.
N. 9 La procédure selon l'al. 2 requiert trois consentements cumulatifs :
- Consentement de la population concernée : la population directement touchée par la modification de l'existence (en règle générale les ayants droit de vote du canton naissant ou disparaissant, respectivement des parties du territoire concernées) doit y consentir par voie de votation populaire. La notion de «population concernée» est plus étroite que «le peuple suisse» ; elle se limite au cercle des personnes directement touchées.
- Consentement des cantons concernés : les cantons concernés en tant que collectivités doivent y consentir — en règle générale par vote populaire au niveau cantonal. Les cantons non concernés n'ont pas de droit de veto.
- Approbation du peuple et des cantons : au niveau fédéral, un vote populaire obligatoire (double majorité) selon l'art. 140 al. 1 let. c Cst. est requis. Ce vote fédéral constitue le «oui» formel et définitif de l'ensemble de la Confédération.
N. 10 L'ordre des consentements n'est pas impérativement prescrit par le droit constitutionnel, mais des raisons pratiques font s'imposer une succession : la population concernée et les cantons concernés clarifient d'abord leur accord avant que la double majorité suisse ne soit recueillie. Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 729, renvoient au précédent jurassien qui a pratiquement établi cette séquence par étapes.
3.3 Alinéa 3 : changements de territoire entre cantons
N. 11 Les changements de territoire au sens de l'al. 3 couvrent le transfert de territoire cantonal d'un canton à un autre, sans qu'un canton perde son existence en tant que telle. L'exemple paradigmatique est le passage du district bernois de Laufon au canton de Bâle-Campagne (1994), réalisé à la suite d'une votation populaire au niveau cantonal puis d'une approbation par l'Assemblée fédérale.
N. 12 La procédure selon l'al. 3 requiert :
- Consentement de la population concernée (comme à l'al. 2) ;
- Consentement des cantons concernés (comme à l'al. 2) ;
- Approbation par l'Assemblée fédérale sous la forme d'un arrêté fédéral simple (non soumis au référendum, cf. art. 163 al. 2 Cst.).
L'absence de la double majorité suisse — la principale innovation par rapport à l'ancien droit — facilite considérablement les changements de territoire intercantonaux, puisqu'aucune votation populaire fédérale n'est plus nécessaire. L'Assemblée fédérale exerce une pure fonction d'approbation ; elle ne dispose d'aucun droit de contrôle matériel au sens d'un examen d'opportunité. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 1140, qualifient l'approbation d'acte fédéral constitutionnellement nécessaire, qui confirme la légalité de la procédure cantonale.
N. 13 La procédure en cours concernant la commune de Moutier (canton de Berne → canton du Jura) illustre la pratique sous le nouveau droit : après des votations communales répétées (2017 et 2021) et les consentements des deux cantons concernés, l'Assemblée fédérale est appelée à approuver le changement de canton par arrêté fédéral.
3.4 Alinéa 4 : rectifications de frontières
N. 14 Les rectifications de frontières au sens de l'al. 4 sont de petites corrections d'ordre technique et administratif du tracé de la frontière entre cantons voisins, qui n'impliquent pas d'échange significatif de population. Elles ne nécessitent ni approbation fédérale ni votation populaire ; un concordat intercantonaux entre les cantons concernés suffit. La notion de «rectification de frontières» doit être distinguée de celle de «changement de territoire» : ce qui est déterminant, c'est de savoir si un nombre significatif de personnes ou une portion significative de territoire change de canton (al. 3) ou s'il s'agit simplement de clarifier un tracé de frontière incertain sur le plan technique (al. 4). Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 850, soulignent le caractère flou de cette délimitation et recommandent d'appliquer, en cas de doute, la procédure selon l'al. 3.
#4. Effets juridiques
N. 15 Si la procédure prévue à l'al. 2 n'est pas respectée, une modification de l'existence est inconstitutionnelle et nulle. Il en va de même pour les changements de territoire selon l'al. 3 effectués sans le consentement nécessaire de la population et des cantons concernés et sans l'arrêté fédéral. Dès lors que l'art. 53 Cst. a un caractère institutionnel, un vice de procédure ne peut être effacé par une guérison ultérieure.
N. 16 Les normes de droit cantonal qui ordonnent des modifications territoriales sans respecter les procédures fédérales sont contraires au droit fédéral au sens de l'art. 49 al. 1 Cst. (primauté du droit fédéral) et sont écartées. → Art. 49 Cst.
N. 17 Les rectifications de frontières selon l'al. 4 déploient leurs effets à l'entrée en vigueur du concordat intercantonal. La pratique de la Confédération et du Tribunal fédéral a reconnu que de tels concordats n'ont en principe pas besoin de la garantie de la Confédération au sens de l'art. 51 al. 3 Cst., dans la mesure où ils ne constituent pas des modifications des constitutions cantonales.
#5. Points litigieux
N. 18 Délimitation entre changement de territoire et rectification de frontières : la ligne de démarcation entre l'al. 3 et l'al. 4 est controversée en doctrine. Une partie de la doctrine (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 850) préconise une interprétation restrictive de «rectification de frontières» et exige que seules les corrections à caractère topographique et technique sans effet politique relèvent de l'al. 4. L'opinion contraire (défendue dans le contexte du message FF 1997 I 557) admet également que de petits transferts de territoire peu peuplés puissent être qualifiés de rectification de frontières. Dans la pratique, le Conseil fédéral et les cantons ont jusqu'ici résolu cette délimitation d'un commun accord.
N. 19 Notion de «population concernée» : il est litigieux de savoir si, lors d'un changement de territoire, seule la population de la ou des communes directement concernées ou l'ensemble de la population du canton cédant doit voter. La genèse du précédent jurassien (1974/1978) et la JAAC 52.53 (1988) relative à la question jurassienne montrent que les autorités fédérales ont laissé au canton cédant une large autonomie procédurale pour définir le périmètre de votation. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 1138, constatent que le droit fédéral ne contient pas de prescriptions détaillées sur le périmètre de votation ; les cantons organisent la procédure dans le cadre de leur autonomie constitutionnelle.
N. 20 Nature juridique de l'approbation de l'Assemblée fédérale selon l'al. 3 : tandis qu'une partie de la doctrine considère l'approbation comme un simple acte d'exécution formel exempt de tout contrôle, d'autres (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 851) y voient une compétence de contrôle constitutionnel de l'Assemblée fédérale quant à la légalité de la procédure cantonale. Selon l'opinion dominante, l'Assemblée fédérale ne dispose d'aucun pouvoir d'examen de l'opportunité. L'arrêté fédéral fondé sur l'art. 53 al. 3 Cst. est un arrêté fédéral simple (non soumis au référendum) au sens de l'art. 163 al. 2 Cst., ce qui affaiblit sensiblement la légitimité démocratique de l'approbation par rapport à l'ancienne exigence de la double majorité.
N. 21 Absence de droit subjectif au changement de canton : la question de savoir si une commune ou une population peut faire valoir un droit subjectif à l'ouverture d'une procédure de changement de canton n'est pas définitivement résolue en doctrine. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 1137, nient l'existence d'un droit actionnable ; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 729, voient dans l'art. 53 Cst. une pure norme d'organisation, qui doit être mise en œuvre par la voie politico-démocratique. Une exécution judiciaire se heurte déjà à la qualité pour recourir et à l'absence de position juridique subjective.
#6. Indications pratiques
N. 22 Les cas historiques comme guide : les procédures territoriales conduites jusqu'ici sous les art. 1/3 aCst. et l'art. 53 Cst. — création du canton du Jura (1974–1979), passage de Laufon (1984–1994), procédure Moutier en cours — constituent la pratique procédurale déterminante. Tout écart par rapport à cette pratique nécessite une justification constitutionnelle explicite.
N. 23 Ordre de la procédure : bien que les al. 2 et 3 ne prescrivent aucun ordre explicite, le modèle par étapes suivant est reconnu dans la pratique : (1) votation populaire dans la commune/région concernée ; (2) confirmation par les populations des cantons concernés (dans la mesure où le droit cantonal le prévoit) ; (3) consentement formel des gouvernements/parlements cantonaux ; (4) pour l'al. 3 : approbation par l'Assemblée fédérale ; pour l'al. 2 : en outre, vote populaire fédéral (double majorité). Le Conseil fédéral et l'Assemblée fédérale ont confirmé, dans la pratique relative à Moutier, que cette structure par étapes est conforme à la Constitution.
N. 24 Concordats intercantonaux selon l'al. 4 : les rectifications de frontières devraient être clairement désignées comme telles et documentées par écrit dans un concordat intercantonal (art. 48 Cst.). Lorsqu'il existe des doutes quant à la qualification d'une mesure comme rectification de frontières ou comme changement de territoire, il est recommandé d'appliquer à titre préventif la procédure selon l'al. 3 en associant les autorités fédérales, afin d'éviter des griefs ultérieurs d'inconstitutionnalité. → Art. 48 Cst.
N. 25 Absence de griefs directs de droits fondamentaux tirés de l'art. 53 Cst. : étant donné que la norme ne confère pas de droits subjectifs aux particuliers, une violation de l'art. 53 Cst. ne peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au sens de l'art. 95 let. a LTF. Les recours portant sur des questions territoriales doivent le cas échéant être fondés sur d'autres dispositions constitutionnelles (p. ex. droits politiques, art. 34 Cst.). ↔ Art. 34 Cst. ; → art. 189 al. 4 Cst. (exclusion des actes étatiques cantonaux de la compétence du Tribunal fédéral).
Art. 53 Cst. - Existence et territoire des cantons
#Jurisprudence
#Protection de l'existence et du territoire des cantons
La jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 53 Cst. est peu abondante, car les modifications territoriales entre cantons sont extrêmement rares dans la Suisse moderne. La plupart des arrêts disponibles ne concernent pas les dispositions sur les modifications territoriales (al. 2-4), mais d'autres aspects de la norme.
ATF 125 I 300 c. 1a (14 juin 1999) : Le Tribunal fédéral a établi sa compétence pour examiner les griefs de violation de l'art. 53 al. 2 Cst., dans une affaire concernant le droit funéraire. Le Tribunal a précisé que d'autres voies de droit fédérales ne sont ouvertes que dans la mesure où la violation de l'art. 53 al. 2 Cst. pourrait être invoquée devant le Conseil fédéral.
« Un autre recours de droit fédéral que le recours de droit public n'est ouvert que dans la mesure où la violation de l'art. 53 al. 2 Cst. devrait être invoquée devant le Conseil fédéral. »
#Jurisprudence historique sur les questions territoriales
La jurisprudence ancienne du Tribunal fédéral révèle des principes relatifs à l'intégrité territoriale des cantons. Dans une décision de 1919 (45 I 119), le Tribunal a traité des questions d'autonomie communale et de délimitation des compétences entre niveaux étatiques, où les aspects territoriaux jouaient un rôle.
#Absence de jurisprudence directe sur les modifications territoriales
La jurisprudence sur les dispositions centrales de l'art. 53 Cst. concernant les modifications territoriales (al. 3) et les rectifications de frontières (al. 4) est pratiquement inexistante. Cela s'explique par le fait que :
- Les modifications de l'existence des cantons (al. 2) ne se sont pas produites depuis la fondation de l'État fédéral en 1848
- Les modifications territoriales importantes entre cantons (al. 3) sont extrêmement rares et sont typiquement traitées dans le cadre de procédures politiques devant l'Assemblée fédérale
- Les rectifications de frontières (al. 4) sont généralement de portée limitée et résolues par des conventions intercantonales sans intervention judiciaire
#Pratique de droit administratif
L'application pratique de l'art. 53 Cst. s'effectue principalement par voie administrative. Les litiges territoriaux sont généralement résolus par des négociations entre les cantons concernés ou par des procédures politiques avant d'atteindre les tribunaux.
#Signification pour l'ordre constitutionnel
Bien qu'une jurisprudence directe fasse défaut, l'art. 53 Cst. revêt une importance fondamentale pour la structure fédérale de la Suisse. La norme garantit l'intégrité territoriale des cantons en tant qu'éléments constitutifs de l'État fédéral et crée des procédures claires pour les rares cas de modifications territoriales.