1Chaque canton se dote d’une constitution démocratique. Celle-ci doit avoir été acceptée par le peuple et doit pouvoir être révisée si la majorité du corps électoral le demande.
2Les constitutions cantonales doivent être garanties par la Confédération. Cette garantie est accordée si elles ne sont pas contraires au droit fédéral.
L'art. 51 Cst. règle les exigences relatives aux constitutions cantonales et leur contrôle par la Confédération. Chaque canton doit se donner une constitution démocratique (ordre fondamental du canton), qui doit remplir deux conditions centrales : le peuple doit pouvoir l'approuver, et elle doit être révisable si la majorité l'exige.
Constitution démocratique signifie selon le Conseil fédéral au minimum un parlement élu et la séparation des pouvoirs. La doctrine exige en outre des élections régulières, l'égalité du droit de vote pour tous et la protection des minorités. Il est controversé de savoir si les cantons peuvent avoir un parlement bicaméral - la plupart des juristes disent non, mais certains experts comme Belser et Massüger l'estiment autorisé pour des raisons particulières (par exemple la protection des minorités linguistiques).
La Confédération examine chaque constitution cantonale avant qu'elle puisse entrer en vigueur (garantie). L'Assemblée fédérale ne l'approuve que si elle est conforme à l'ensemble du droit fédéral - donc non seulement à la Constitution fédérale, mais aussi à toutes les lois fédérales. Exemple : le canton de Zurich voulait introduire en 2003 les naturalisations par votation populaire. Le Tribunal fédéral l'a interdit, parce que les candidats refusés ont droit à une motivation.
Conséquences juridiques : Sans la garantie fédérale, aucune constitution cantonale ne peut entrer en vigueur. Même après l'approbation, le Tribunal fédéral continue à contrôler : si le droit fédéral change, les cantons doivent adapter leurs constitutions. Ainsi, plusieurs cantons ont dû réformer leurs systèmes électoraux, parce que de nouveaux arrêts du Tribunal fédéral établissaient des règles d'égalité plus strictes.
La disposition assure l'équilibre entre l'autodétermination cantonale et l'unité juridique nationale dans l'État fédéral.
N. 1 La disposition actuelle de l'art. 51 Cst. remonte à l'art. 6 de la Constitution fédérale de 1874, qui réunissait lui-même les art. 6 et 85 ch. 7 de la Constitution fédérale de 1848. Le message relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1) a souligné que la garantie des constitutions cantonales constitue un élément central de l'État fédéral suisse. Cette disposition assure d'une part l'autonomie constitutionnelle cantonale, d'autre part elle garantit la conformité avec le droit fédéral.
N. 2 Lors de la révision totale de 1999, le constituant a renoncé consciemment à préciser la notion de « constitution démocratique ». Il ne voulait pas entraver l'évolution dynamique de la compréhension de la démocratie par une définition rigide. La formulation « si elles ne sont pas contraires au droit fédéral » a remplacé l'ancienne tournure « pour autant qu'elles ne contiennent rien de contraire aux prescriptions de la Constitution fédérale », afin de clarifier que l'ensemble de l'ordre juridique fédéral constitue la référence (FF 1997 I 252).
N. 3 L'art. 51 Cst. figure dans le deuxième titre relatif à la Confédération, aux cantons et aux communes. Cette disposition doit être lue en interaction avec les principes du fédéralisme : → art. 3 Cst. (cantons souverains dans le cadre de la Constitution fédérale), → art. 47 Cst. (préservation de l'autonomie cantonale), → art. 49 Cst. (primauté du droit fédéral) et → art. 52 Cst. (ordre constitutionnel).
N. 4 La garantie selon l'art. 51 al. 2 Cst. est concrétisée par → l'art. 172 al. 2 Cst., qui habilite l'Assemblée fédérale à accorder la garantie. La procédure est régie par → l'art. 189 al. 1 let. e Cst. pour le contrôle par le Tribunal fédéral. Cette disposition est étroitement liée aux droits politiques (→ art. 34 Cst.) et à l'égalité juridique (→ art. 8 Cst.).
N. 5Constitution cantonale : Cette notion englobe la constitution formelle comme ordre fondamental du canton. Belser/Massüger (BSK BV, art. 51 n. 14) la définissent comme l'ensemble de normes juridiquement suprêmes qui organise le système politique, garantit les droits fondamentaux et fixe les tâches de l'État. La constitution cantonale doit se distinguer formellement des autres actes normatifs cantonaux.
N. 6Constitution démocratique : L'exigence d'une constitution démocratique requiert selon le Conseil fédéral (cité par Belser/Massüger, BSK BV, art. 51 n. 20) au minimum un parlement élu et le respect du principe de la séparation des pouvoirs. La doctrine dominante (Belser/Massüger, BSK BV, art. 51 n. 19) concrétise ceci par quatre éléments : élections périodiques, suffrage universel et égal, principe majoritaire et opposition garantie.
N. 7Acceptation par le peuple : La votation constitutionnelle obligatoire constitue le noyau de la légitimation démocratique. ATF 121 I 138 consid. 5 a reconnu également la Landsgemeinde comme forme admissible malgré des faiblesses systémiques. L'acceptation doit intervenir dans le cadre d'une procédure libre et équitable.
N. 8Possibilité de révision : La constitution doit pouvoir être révisée si la majorité des personnes ayant le droit de vote l'exige. Cela comprend tant les révisions partielles que totales. Les délais d'attente ne sont admissibles selon Kölz (Die Zulässigkeit von Sperrfristen für kantonale Volksinitiativen, ZBl 2001, 169) que s'ils sont proportionnés.
N. 9Contrariété au droit fédéral : La constitution cantonale ne doit pas seulement ne pas contredire la Constitution fédérale, mais l'ensemble du droit fédéral. Ceci englobe les lois fédérales, les ordonnances et les traités de droit international (→ art. 190 Cst.). ATF 130 I 1 consid. 2 a confirmé cette norme de contrôle globale.
N. 10Garantie : La garantie accordée par l'Assemblée fédérale a un effet constitutif. Sans garantie, une constitution cantonale ne peut entrer en vigueur. La garantie est accordée par arrêté fédéral et peut être assortie de charges (Hotz, Probleme bei der eidgenössischen Gewährleistung kantonaler Verfassungen, ZBl 1982, 193).
N. 11Contrôle par le Tribunal fédéral : Le Tribunal fédéral peut contrôler les dispositions constitutionnelles cantonales garanties lors de l'application, si le droit fédéral a évolué depuis l'octroi de la garantie. ATF 140 I 394 consid. 9 a établi cette approche dynamique pour l'égalité du droit de vote. Le contrôle n'intervient toutefois que lors de cas d'application concrets, non de manière abstraite.
N. 12Hiérarchie des normes : La constitution cantonale jouit d'une primauté intracantonale sur les lois et ordonnances. ATF 143 I 272 consid. 2.3 a souligné : « Dans la structure normative du canton, la constitution bénéficie alors de la primauté normative. » Cette primauté doit aussi être respectée dans l'application du droit cantonal.
N. 13Parlements bicaméraux : La doctrine dominante (citée par Belser/Massüger, BSK BV, art. 51 n. 33) considère les parlements cantonaux bicaméraux comme inadmissibles car ils contreviennent à l'idée d'égalité. Belser/Massüger (BSK BV, art. 51 n. 33) soutiennent à l'inverse qu'un système bicaméral peut tout à fait être démocratique s'il existe des motifs objectifs comme la protection de minorités linguistiques. La pratique ne connaît pas de parlements cantonaux bicaméraux.
N. 14Majorités qualifiées : Un autre point de controverse concerne les exigences de majorité qualifiée. La doctrine dominante (Belser/Massüger, BSK BV, art. 51 n. 39) les rejette comme antidémocratiques. Belser/Massüger (BSK BV, art. 51 n. 39) argumentent de manière plus différenciée : les majorités qualifiées devraient être admissibles si elles sont objectivement justifiées, par exemple pour protéger des minorités nationales. Le Tribunal fédéral n'a pas encore tranché cette question.
N. 15Systèmes électoraux majoritaires : L'admissibilité de procédures électorales purement majoritaires pour les parlements cantonaux est controversée. Hangartner (Die Wahl kantonaler Parlamente nach dem Majorzsystem, ZBl 2005, 217) les considère comme contraires au droit fédéral. ATF 145 I 259 consid. 5 a finalement laissé la question ouverte, mais a souligné les exigences strictes concernant la délimitation des circonscriptions électorales dans les systèmes majoritaires.
N. 16Révisions constitutionnelles : En cas de révision totale, il convient de prendre contact tôt avec l'Office fédéral de la justice. L'examen préalable informel peut éviter des problèmes ultérieurs d'octroi de la garantie. Les révisions partielles nécessitent également la garantie, mais la procédure est simplifiée (Bundi Caldelari/Rathgeb, ZGRG 2004, 92).
N. 17Réformes du droit électoral : Les réformes du système électoral cantonal doivent tenir compte de l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'égalité du droit de vote. ATF 143 I 92 consid. 3 exige pour les systèmes mixtes une égalité de l'effet utile des voix entre les circonscriptions électorales. Les systèmes purement majoritaires sont soumis à des exigences accrues.
N. 18Organisation communale : La garantie saisit également les dispositions relatives à l'organisation communale. ATF 131 I 91 consid. 3 a accepté les fusions forcées, mais exige des procédures respectueuses de l'État de droit. L'autonomie communale (→ art. 50 Cst.) doit être respectée comme limite.
N. 19Garantie dynamique : La garantie accordée ne vaut pas de manière absolue. En cas de modifications substantielles du droit fédéral ou de l'interprétation constitutionnelle, une adaptation peut s'avérer nécessaire. ATF 139 I 195 consid. 3 montre que les dispositions constitutionnelles contraires au droit fédéral ne doivent pas être perpétuées.
N. 20Questions de procédure : Contre le refus de la garantie, la voie du recours au Tribunal fédéral est ouverte (→ art. 82 let. b LTF). Le recours est régi par → l'art. 189 al. 1 let. e Cst. Lors de l'application de normes garanties, le Tribunal fédéral examine la conformité avec le droit de rang supérieur (Cereghetti, Die Überprüfung der Kantonsverfassungen, 1956, 45 ss).
ATF 143 I 272 c. 2.2-2.5 du 3 avril 2017
Le Tribunal fédéral a clarifié de manière fondamentale la primauté de la constitution cantonale et les limites du contrôle par le Tribunal fédéral. L'arrêt concerne la fusion forcée de communes scolaires à Zurich.
«En ce qui concerne la hiérarchie des normes, il ressort de la Constitution fédérale uniquement que tout droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.) et le droit intercantonal (art. 48 al. 5 Cst.) prime le droit cantonal qui lui est contraire. La hiérarchie des normes intracantonale n'est pas mentionnée. Selon l'art. 51 al. 1 Cst., chaque canton se donne cependant une constitution démocratique. Dans l'ordre normatif du canton, la constitution bénéficie alors de la primauté normative.»
ATF 140 I 394 c. 9 du 26 septembre 2014
Le Tribunal fédéral a concrétisé sa compétence de contrôle des dispositions constitutionnelles cantonales dans le cas d'application à l'exemple de la procédure électorale en Appenzell Rhodes-Extérieures.
«Le principe de l'égalité des droits politiques découlant de l'art. 34 Cst. s'est développé depuis que l'Assemblée fédérale a garanti la constitution du canton d'Appenzell Rh.-Ext. en 1996. Il convient de tenir compte de cette évolution, raison pour laquelle le Tribunal fédéral examine, suite à un recours concernant l'élection du Grand Conseil d'Appenzell Rh.-Ext. en 2011, si la procédure électorale réglée dans ses grandes lignes dans la constitution cantonale est compatible avec l'égalité des droits politiques.»
#Constitution démocratique et procédure électorale
ATF 145 I 259 c. 5 du 29 juillet 2019
L'arrêt concerne la compatibilité du système électoral majoritaire aux Grisons avec les exigences d'une constitution démocratique selon l'art. 51 al. 1 Cst.
«Les conditions pour le contrôle de dispositions d'une constitution cantonale par le Tribunal fédéral. La taille de la population résidante suisse comme critère admissible pour la répartition des sièges sur les circonscriptions électorales. Question de l'admissibilité de garanties de sièges pour les circonscriptions électorales dont la population est insuffisante.»
ATF 121 I 138 c. 5 du 5 juin 1995
Le Tribunal fédéral a reconnu la Landsgemeinde comme système démocratique conforme à la constitution malgré les insuffisances inhérentes au système.
«L'institution des Landsgemeinde correspond à une forme particulière traditionnelle de participation directe et démocratique des citoyens. [...] L'organisation d'une votation à la Landsgemeinde ne viole pas la liberté de vote malgré les insuffisances inhérentes au système.»
ATF 129 I 232 c. 2-5 du 9 juillet 2003
Le Tribunal fédéral a examiné une initiative visant à introduire des votations à l'urne sur les demandes de naturalisation et l'a déclarée invalide en raison de la violation de droits fondamentaux fédéraux.
«Les décisions de rejet de naturalisation sont soumises à l'obligation de motivation selon l'art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu) en relation avec l'art. 8 al. 2 Cst. (interdiction de la discrimination). Lors d'une votation à l'urne, une motivation satisfaisant aux exigences constitutionnelles n'est pas possible.»
ATF 130 I 1 c. 2 du 19 novembre 2003
Le Tribunal fédéral a confirmé la primauté du droit fédéral en cas de conflit entre constitution cantonale et législation fédérale dans le domaine de l'asile.
«L'art. 51 al. 2 Cst. ordonne que les constitutions cantonales ont besoin de la garantie de la Confédération. La Confédération les garantit si elles ne sont pas contraires au droit fédéral.»
ATF 131 I 91 c. 3 du 28 septembre 2004
L'arrêt concernant la fusion de communes en Valais a clarifié les limites de l'autonomie cantonale en cas de fusions forcées.
Le tribunal a constaté que les fusions forcées de communes sont en principe compatibles avec l'autonomie communale si le droit cantonal prévoit les procédures correspondantes.
ATF 136 I 352 c. 4 du 7 juillet 2010
Le Tribunal fédéral a examiné le système électoral proportionnel à Nidwald et concrétisé les exigences relatives aux procédures électorales démocratiques.
Le tribunal a retenu que les procédures électorales cantonales doivent correspondre aux standards minimaux du droit constitutionnel fédéral, mais que les cantons disposent d'une marge de manœuvre considérable.
ATF 147 I 478 c. 2 du 25 juin 2021
Le Tribunal fédéral s'est penché sur la hiérarchie des normes dans le canton de Schwyz pendant la pandémie de Covid-19 et a réaffirmé l'importance de la garantie.
La décision a souligné que même dans des situations exceptionnelles, les dispositions constitutionnelles cantonales garanties doivent être respectées.
ATF 139 I 195 c. 3 du 10 juillet 2013
L'arrêt concernant un système électoral proportionnel jugé contraire à la constitution fédérale dans le canton de Zoug a illustré les limites de la garantie une fois accordée.
«Le projet de votation litigieux est inadmissible parce qu'il vise à permettre l'introduction d'une procédure contraire au droit électoral.»
Le Tribunal fédéral a précisé que la garantie d'une constitution cantonale ne vaut pas pour l'éternité, mais doit être adaptée lors d'évolutions ultérieures du droit fédéral.