1Les cantons participent, dans les cas prévus par la Constitution fédérale, au processus de décision sur le plan fédéral, en particulier à l’élaboration de la législation.
2La Confédération informe les cantons de ses projets en temps utile et de manière détaillée; elle les consulte lorsque leurs intérêts sont touchés.
Art. 45 Cst. — Aperçu
L'art. 45 Cst. règle la participation des cantons à la formation de la volonté de la Confédération. Cette disposition est une pierre angulaire du fédéralisme suisse, qui garantit aux cantons des possibilités d'influence au niveau fédéral malgré la centralisation progressive.
La norme se compose de deux parties : l'alinéa 1 renvoie aux droits de participation des cantons prévus par la Constitution, tandis que l'alinéa 2 fixe des obligations concrètes d'information et de consultation de la Confédération. Selon le message du Conseil fédéral de 1996, l'ancrage explicite de la participation fédérale devait renforcer les éléments coopératifs du fédéralisme suisse (FF 1997 I 248 s.). Waldmann qualifie l'art. 45 Cst. de « clause de rattrapage » pour toutes les formes de participation cantonale non spécifiquement réglées (Waldmann, BSK BV, art. 45 ch. 6).
Tous les 26 cantons ainsi que les autorités fédérales (Assemblée fédérale, Conseil fédéral, Administration fédérale) sont concernés. L'art. 45 Cst. offre aux cantons des possibilités d'influence tant formelles qu'informelles sur la politique fédérale. La Confédération doit informer les cantons « en temps utile et de manière détaillée » de ses projets et les consulter lorsque leurs intérêts sont touchés.
Les droits de participation sont variés : les cantons peuvent déposer des initiatives cantonales (art. 160 Cst.), participer aux procédures de consultation (art. 147 Cst.), participer au Parlement par le biais du Conseil des États et participer aux décisions sur les révisions constitutionnelles (art. 140 Cst.). La portée normative de l'art. 45 Cst. est toutefois contestée : Biaggini critique le fait que la portée normative soit « nulle » et que le concept de participation soit « malheureux » (Biaggini, BSK BV, art. 45 ch. 2, 4). Waldmann défend une interprétation large qui va de l'impulsion à la participation aux décisions (Waldmann, BSK BV, art. 45 ch. 7).
Si la Confédération projette une nouvelle loi sur l'environnement, elle doit informer les cantons rapidement et recueillir leurs prises de position. Les cantons peuvent répondre de manière coordonnée par le biais de leurs gouvernements ou de la Conférence des gouvernements cantonaux (CdC). S'ils ne sont pas satisfaits du projet, huit cantons peuvent ensemble lancer le référendum (art. 141 Cst.). Cette possibilité confère aux cantons un poids politique considérable déjà lors de la phase de consultation.
Il est débattu de manière controversée si la mise en œuvre du droit fédéral selon l'art. 46 Cst. fait partie des droits de participation : Häfelin/Haller/Keller l'affirment, tandis que Rhinow/Schefer séparent strictement participation et exécution (BSK BV, art. 45 ch. 28). Ce débat révèle le flou du concept de participation, qui est géré de manière flexible dans la pratique.
N. 1 L'art. 45 Cst a été introduit comme nouvelle disposition dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999. Le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 soulignait la nécessité d'ancrer explicitement dans la Constitution la participation fédérale des cantons (FF 1997 I 248 s.). Le constituant voulait ainsi renforcer les éléments coopératifs du fédéralisme suisse et intégrer les cantons en tant que niveau étatique autonome dans la formation de la volonté de la Confédération.
N. 2 La disposition codifiait en partie des pratiques déjà existantes, mais dépassait le droit constitutionnel antérieur notamment avec l'obligation d'information et d'audition de l'al. 2. Les délibérations parlementaires ont montré que tant les fédéralistes que les partisans d'une centralisation renforcée soutenaient la norme — mais avec des interprétations différentes de sa portée normative.
N. 3 L'art. 45 Cst figure au 3e titre de la Constitution fédérale sur la Confédération, les cantons et les communes et forme, avec l'art. 44 Cst (principes) et l'art. 46 Cst (mise en œuvre du droit fédéral), les fondements constitutionnels de la collaboration entre la Confédération et les cantons. La disposition concrétise le principe de subsidiarité ancré à l'art. 3 Cst et le principe étatique fédéraliste.
N. 4 La norme est étroitement liée aux droits de participation spécifiques des cantons : → art. 140 al. 1 Cst (référendum obligatoire), → art. 141 al. 1 Cst (référendum facultatif), → art. 160 al. 1 Cst (initiative des cantons), → art. 147 Cst (procédure de consultation). Waldmann considère l'art. 45 Cst comme un « état de fait subsidiaire » pour toutes les formes de participation cantonale non spécifiquement réglées (Waldmann, BSK BV, art. 45 N. 6).
#3.1 Participation à la formation de la volonté (al. 1)
N. 5 Le terme de « participation » est formulé de manière délibérément ouverte. Biaggini critique cette indétermination et plaide pour une interprétation restrictive sur les « moyens de défense collectifs » (Biaggini, BSK BV, art. 45 N. 4). Waldmann défend en revanche une interprétation large, qui va de l'impulsion à l'influence jusqu'à la participation à la décision (Waldmann, BSK BV, art. 45 N. 7).
N. 6 La formule « selon les modalités prévues par la Constitution fédérale » précise qu'aucune prétention dépassant les droits de participation prévus constitutionnellement n'est fondée. La mention exemplaire de la législation (« notamment ») montre que d'autres formes de formation de la volonté sont également saisies, comme la planification sectorielle de la Confédération ou les relations extérieures (→ art. 55 Cst).
N. 7 L'obligation d'information exige une information « en temps utile » et « complète ». En temps utile signifie que les cantons doivent recevoir suffisamment de temps pour prendre position. La pratique montre des différences considérables selon le domaine politique — de quelques semaines dans les cas urgents à plusieurs mois pour les procédures législatives ordinaires (Waldmann, BSK BV, art. 45 N. 20-23).
N. 8 L'obligation d'audition n'existe que lorsque des « intérêts cantonaux sont touchés ». C'est régulièrement le cas pour les tâches d'exécution, les conséquences financières ou les atteintes aux domaines de compétence cantonaux. La doctrine dominante comprend le terme au sens large (Waldmann, BSK BV, art. 45 N. 24-39).
N. 9 L'art. 45 Cst fonde principalement des obligations de droit objectif de la Confédération. Selon Biaggini, la « portée normative est nulle » (Biaggini, BSK BV, art. 45 N. 2) pour ce qui concerne la justiciabilité subjective. La violation des obligations d'information et d'audition peut cependant conduire à des vices de procédure qui peuvent être invoqués dans le cadre de procédures de contrôle des normes.
N. 10 L'application pratique s'effectue principalement au niveau politique. La Conférence des gouvernements cantonaux (CdC) et les conférences spécialisées des directeurs cantonaux jouent un rôle central. Des droits de participation juridiquement contraignants ne résultent que de la concrétisation par la loi spéciale, par exemple dans la loi sur la consultation (LCo) ou dans la loi sur l'aménagement du territoire (art. 13 al. 2 LAT).
N. 11 Un point litigieux central concerne la question de savoir si la mise en œuvre du droit fédéral selon l'art. 46 Cst fait partie des droits de participation. Häfelin/Haller/Keller l'affirment et considèrent le fédéralisme d'exécution comme une forme de participation (Häfelin/Haller/Keller, BSK BV, art. 45 N. 28). Rhinow/Schefer le nient et séparent strictement participation et exécution (Rhinow/Schefer, BSK BV, art. 45 N. 28).
N. 12 L'appréciation doctrinale de la signification normative diverge considérablement. Alors que Biaggini estime la portée normative comme pratiquement inexistante (Biaggini, BSK BV, art. 45 N. 2), Waldmann voit tout à fait des effets juridiques contraignants, notamment pour l'obligation d'information et d'audition (Waldmann, BSK BV, art. 45 N. 18-19).
N. 13 Pour les autorités cantonales, il est recommandé d'utiliser activement les canaux de participation existants. L'expérience montre que les prises de position précoces et coordonnées par la CdC ou les conférences spécialisées ont une plus grande influence que les communications cantonales individuelles. En cas de violation de droits de procédure, cela devrait être immédiatement dénoncé afin de ne pas perdre d'éventuelles objections ultérieures.
N. 14 Les autorités fédérales doivent respecter proactivement les droits de participation. La simple audition formelle ne suffit pas — les prises de position cantonales doivent être appréciées matériellement. En cas de positions cantonales divergentes, une confrontation différenciée est nécessaire. La pratique de l'OFEV pour les études d'impact sur l'environnement ou de l'ARE pour les procédures de plan sectoriel peut servir de modèle.
N. 15 L'importance croissante du système multiniveau (Confédération — cantons — communes — niveau international) exige de nouvelles formes de coordination. La transformation numérique offre des chances pour des procédures de participation plus efficaces, mais soulève aussi des questions de fracture numérique entre cantons riches et pauvres en ressources.
Il n'existe jusqu'à présent qu'une jurisprudence clairsemée du Tribunal fédéral concernant l'application directe de l'art. 45 Cst. Cette disposition n'est généralement pas invoquée comme grief autonome de recours, mais ses principes s'intègrent dans l'appréciation des droits de procédure concrets. L'exposé qui suit englobe donc également les arrêts relatifs à des domaines connexes de la participation et de l'information cantonales.
ATF 133 II 120 c. 2.2 du 11 mai 2007
Principe de la collaboration fédéraliste dans les tâches ayant des effets sur l'organisation du territoire
Le Tribunal fédéral a retenu, concernant la participation des cantons à l'établissement des plans sectoriels de la Confédération, que l'art. 13 al. 2 LAT concrétise le principe constitutionnel de collaboration.
« Selon l'art. 13 al. 2 LAT, la Confédération collabore avec les cantons pour l'établissement des bases nécessaires à l'accomplissement de ses tâches ayant des effets sur l'organisation du territoire et leur communique ses conceptions, ses plans sectoriels et ses projets de construction en temps utile, soit le plus tôt possible. »
ATF 147 I 433 c. 4.1 du 4 février 2021
Participation des communes dans la procédure de plan directeur
Le Tribunal fédéral a souligné l'ancrage constitutionnel des droits de participation dans les procédures de planification des autorités et leur importance pour la légitimation démocratique.
« La participation des communes et d'autres personnes concernées dans les procédures de plan directeur n'est pas seulement prescrite par la loi, mais correspond aussi à l'exigence constitutionnelle de formation démocratique de la volonté. »
#Délimitation des compétences fédérales et cantonales
ATF 143 I 272 c. 2.2 du 3 avril 2017
Primauté de la Constitution fédérale sur le droit cantonal
Le Tribunal fédéral a constaté, dans le contexte de l'organisation scolaire cantonale, que les cantons ne peuvent exercer leurs compétences que dans le cadre des prescriptions de la Constitution fédérale.
« Les cantons sont liés par la Constitution fédérale dans l'exercice de leurs compétences. L'art. 49 Cst. les oblige à respecter le droit fédéral. »
ATF 145 I 1 c. 6.2 du 29 octobre 2018
Interventions cantonales dans les campagnes de votation
Le Tribunal fédéral a reconnu le droit des cantons d'intervenir dans les campagnes de votation fédérales en cas d'atteinte particulière, mais a souligné leur obligation d'objectivité.
« Lorsque l'issue d'une votation populaire fédérale concerne plusieurs ou tous les cantons de manière notable, les gouvernements cantonaux peuvent s'exprimer publiquement à ce sujet avant la votation et donner une recommandation de vote. Toutefois, les interventions cantonales doivent dans ce cas être mesurées à l'aune des critères d'objectivité, de proportionnalité ainsi que de transparence. »
Il n'existe aucune jurisprudence spécifique du Tribunal fédéral concernant la mise en œuvre concrète des procédures de consultation selon l'art. 45 al. 2 Cst. La pratique se fonde sur la loi sur la consultation (LCo) et son ordonnance.
ATF 133 II 120 c. 3.1 du 11 mai 2007
Distinction entre audition et procédure de recours
Le Tribunal fédéral a clarifié que les procédures de participation ne débouchent pas automatiquement sur des procédures susceptibles de recours.
« La procédure d'audition lors de l'édiction d'un plan sectoriel de la Confédération ne débouche pas sur une procédure de recours. »
#Large marge d'appréciation des autorités fédérales
ATF 133 II 120 c. 3 du 11 mai 2007
Marge de manœuvre dans l'application des dispositions de participation
Le Tribunal fédéral a accordé aux autorités une large marge de manœuvre dans l'aménagement concret des procédures de participation.
« Large marge de manœuvre des autorités dans l'application de l'art. 4 al. 2 LAT. La participation générale au sens de cette disposition constitue une possibilité d'influence institutionnelle et n'entraîne aucun lien juridique pour les participants, mais seulement une influence politique. »
#Protection des données et loi sur la transparence
Des arrêts récents du Préposé à la protection des données et à la transparence montrent que l'art. 45 Cst. devient également pertinent dans le contexte du principe de publicité lorsqu'il s'agit de protéger les relations entre la Confédération et les cantons. Cette pratique n'est cependant pas encore bien établie.
#Participation dans les questions de droit européen
La jurisprudence relative à la participation cantonale dans les questions de droit européen continue d'évoluer, l'art. 45 Cst. servant de base constitutionnelle. Des arrêts de principe concrets font cependant encore défaut.
L'art. 45 Cst. est compris dans la jurisprudence principalement comme une disposition de principe qui est concrétisée par des réglementations de droit spécial. L'application directe par voie constitutionnelle des droits de participation est rare, car ceux-ci se réalisent généralement au niveau de l'ordonnance ou par des processus politiques.