1L’Assemblée fédérale édicte les dispositions fixant des règles de droit sous la forme d’une loi fédérale ou d’une ordonnance.
2Les autres actes sont édictés sous la forme d’un arrêté fédéral, qui, s’il n’est pas sujet au référendum, est qualifié d’arrêté fédéral simple.
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L'article 163 Cst. règle la forme sous laquelle l'Assemblée fédérale (le Parlement) peut prendre ses décisions. La norme distingue entre deux catégories principales de décisions parlementaires.
Pour les dispositions normatives, deux formes sont disponibles. Les lois fédérales sont la forme normale pour de nouvelles règles qui s'appliquent à tous les citoyens. Elles peuvent être rejetées par le peuple aux urnes (référendum facultatif). Un exemple est le code pénal ou la loi sur le travail. Les ordonnances de l'Assemblée fédérale sont plus rares et ne sont utilisées qu'en cas d'urgence ou lorsque la loi l'autorise expressément.
Toutes les autres décisions parlementaires sont prises sous forme d'arrêtés fédéraux. Ceux-ci se divisent en deux groupes : ceux qui sont soumis au référendum et les arrêtés fédéraux simples sans possibilité de référendum. Les arrêtés fédéraux simples concernent principalement les affaires internes du Parlement comme les élections, le budget ou l'approbation de certains traités internationaux.
Le choix de la forme appropriée est important car il détermine si le peuple peut participer à la décision. Pour les lois fédérales, le peuple a toujours le dernier mot si suffisamment de signatures sont recueillies. Pour les arrêtés fédéraux simples, cette possibilité n'existe pas.
Un exemple pratique : si le Parlement veut introduire de nouvelles règles de circulation, il doit adopter une loi fédérale. Le peuple peut alors lancer le référendum. S'il veut par contre élire le Conseil fédéral, cela se fait par un arrêté fédéral simple sans possibilité de référendum.
N. 1 L'art. 163 Cst. est issu de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999. Cette disposition correspond pour l'essentiel à l'art. 5 al. 1 aCst. (1874), mais précise les différentes formes d'actes de l'Assemblée fédérale. Le message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1) souligne que la norme « mentionne expressément les différents types d'actes de l'Assemblée fédérale » (FF 1997 I 412). La révision constitutionnelle visait à ancrer au niveau constitutionnel les distinctions développées dans la pratique entre les différentes formes d'actes.
N. 2 La mention explicite de l'ordonnance comme forme d'acte législatif à l'al. 1 constituait une nouveauté par rapport à l'ancienne Constitution fédérale. Cela codifiait la pratique selon laquelle l'Assemblée fédérale peut elle-même édicter des ordonnances dans certains cas, notamment lors de mesures urgentes ou lorsque la loi le prévoit expressément (FF 1997 I 412).
N. 3 L'art. 163 Cst. figure au titre 5 relatif aux autorités fédérales, au chapitre 1 concernant l'Assemblée fédérale. Cette disposition définit les formes d'action du parlement et est étroitement liée à :
→ Art. 164 Cst. (législation, notamment forme légale)
→ Art. 165 Cst. (droit d'urgence)
→ Art. 141 Cst. (référendum facultatif)
→ Art. 141a Cst. (référendum obligatoire)
N. 4 Cette norme forme, avec l'art. 164 Cst., le noyau de la procédure législative parlementaire. Tandis que l'art. 163 Cst. règle les formes d'actes, l'art. 164 Cst. détermine quelles matières doivent impérativement être édictées sous forme légale (principe de légalité).
N. 5 Les dispositions législatives sont des normes générales-abstraites qui saisissent un nombre indéterminé de destinataires et de situations. Selon la doctrine (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 1843), les actes législatifs se caractérisent par les éléments suivants :
Généralité (nombre indéterminé de destinataires)
Abstraction (nombre indéterminé de situations)
Force obligatoire à l'égard des tiers
N. 6 L'Assemblée fédérale dispose de deux formes pour les dispositions législatives :
Loi fédérale : La forme ordinaire pour les actes législatifs. Les lois fédérales sont soumises au référendum facultatif (→ art. 141 al. 1 let. a Cst.) et doivent suivre la procédure législative ordinaire.
Ordonnance de l'Assemblée fédérale : Une forme extraordinaire qui ne s'applique que dans les cas prévus par la loi ou en cas d'urgence. Rhinow/Schefer/Uebersax (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 2848) soulignent le caractère exceptionnel des ordonnances parlementaires.
N. 7 Les arrêtés fédéraux sont tous les actes de l'Assemblée fédérale qui n'ont pas de caractère législatif. La Constitution distingue deux catégories :
Arrêtés fédéraux sujets au référendum : Soumis au référendum facultatif ou obligatoire
Arrêtés fédéraux simples : Non soumis au référendum
N. 8 Les arrêtés fédéraux simples concernent typiquement :
Les élections (→ art. 157 Cst., art. 168 Cst.)
L'approbation de traités internationaux sans obligation référendaire
N. 12 La délimitation entre actes législatifs et non législatifs est controversée dans la doctrine. Alors que Tschannen/Zimmerli/Müller (Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, § 20 N 15) plaident pour une approche formelle, Müller (in: St. Galler Kommentar BV, 4e éd. 2023, art. 163 N 8) défend une délimitation matérielle selon le contenu de la norme.
N. 13 L'admissibilité de lois d'espèce est également discutée de manière controversée. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (op. cit., N 1851) reconnaissent leur admissibilité dans des cas exceptionnels, tandis que Biaggini (BV-Kommentar, 2e éd. 2017, art. 163 N 4) est plus restrictif et met en garde contre le risque de contournement de la séparation des pouvoirs.
N. 14 Concernant les ordonnances parlementaires, il existe un désaccord sur leur champ d'application. Ehrenzeller (in: St. Galler Kommentar BV, 4e éd. 2023, art. 163 N 15) les voit limitées aux cas d'urgence, tandis que Waldmann (in: BSK BV, 2e éd. 2024, art. 163 N 22) reconnaît aussi d'autres cas prévus par la loi.
N. 15 Pour le choix de la forme d'acte, c'est principalement le contenu qui est déterminant : si l'on veut créer des règlementations générales-abstraites avec effet externe, il faut impérativement choisir une forme législative (loi fédérale ou ordonnance). La dénomination par l'Assemblée fédérale n'est pas décisive (ATF 128 II 66 consid. 2.2).
N. 16 Pour la pratique, la capacité référendaire est importante : si un acte doit être soumis au référendum facultatif, il faut choisir la forme de la loi fédérale ou de l'arrêté fédéral sujet au référendum. La modification ultérieure de la forme d'acte n'est pas possible.
N. 17 Pour les traités internationaux, il faut noter : l'approbation se fait par arrêté fédéral, le référendum facultatif ou obligatoire s'appliquant selon le contenu du traité (→ art. 140 al. 1 let. b Cst., art. 141 al. 1 let. d Cst.). L'arrêté fédéral portant approbation n'est pas un acte législatif au sens de l'art. 163 al. 1 Cst.
Jurisprudence
#Distinction entre actes normatifs et actes non normatifs
ATF 128 II 66 du 6 novembre 2001
Le recours de droit public comme seul recours admissible contre les actes normatifs cantonaux.
L'arrêt confirme l'importance centrale de la distinction entre actes normatifs et actes non normatifs pour l'ordre des voies de droit.
« Le recours de droit public est le seul recours admissible pour contester un acte (normatif) cantonal, même si celui-ci concerne une matière qui relève du champ d'application de l'art. 73 al. 1 LHID. »
ATF 99 IA 518 du 24 octobre 1973
Objet du référendum concernant les actes normatifs.
Le Tribunal fédéral précise que le référendum doit en principe porter sur l'ensemble de l'acte normatif.
« Référendum contre un acte normatif. Le référendum doit-il porter sur l'acte dans son ensemble ou peut-il aussi ne viser que certaines de ses dispositions ? »
1C_607/2012 du 5 juin 2013
Procédure référendaire concernant les arrêtés fédéraux portant approbation de traités internationaux.
La procédure concernait l'aboutissement du référendum contre des arrêtés fédéraux portant approbation de traités internationaux avec l'Allemagne et d'autres pays.
« Le délai référendaire de 100 jours (art. 141 al. 1 Cst.) commence à courir dès la publication officielle de l'arrêté fédéral dans la Feuille fédérale. »
#Distinction entre arrêtés fédéraux de portée générale et arrêtés fédéraux simples
ATF 102 IA 167 du 31 mars 1976
Autonomie communale et actes de portée générale.
Le Tribunal fédéral distingue entre différentes formes d'actes de portée générale au niveau communal.
« Les communes schwyzoises jouissent, lors de l'adoption de plans directeurs communaux, ainsi que lors de la création de plans d'affectation de portée générale, de la protection de l'autonomie communale. »
ATF 93 I 666 du 10 novembre 1967
Effets juridiques des arrêtés fédéraux après leur caducité.
L'arrêt traite de la continuité des effets juridiques même après l'extinction d'un arrêté fédéral.
« La restitution d'une subvention fédérale qui a été accordée en vertu de l'arrêté fédéral concernant les mesures propres à encourager la construction de logements du 8 octobre 1947 peut encore être exigée après que cet arrêté soit devenu caduc. »
ATF 141 II 169 du 30 mars 2015
Limites de délégation lors du transfert de compétences par des ordonnances du Conseil fédéral.
L'arrêt précise les limites constitutionnelles de la délégation de compétences législatives.
« Le transfert de la compétence d'approbation pour l'octroi ou la prolongation d'une autorisation de droit des étrangers au Secrétariat d'État par le Conseil fédéral viole les limites de délégation dans les cas de l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA. »