1Toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale. Appartiennent en particulier à cette catégorie les dispositions fondamentales relatives: a. à l’exercice des droits politiques; b. à la restriction des droits constitutionnels; c. aux droits et aux obligations des personnes; d. à la qualité de contribuable, à l’objet des impôts et au calcul du montant des impôts; e. aux tâches et aux prestations de la Confédération; f. aux obligations des cantons lors de la mise en œuvre et de l’exécution du droit fédéral; g. à l’organisation et à la procédure des autorités fédérales.
2Une loi fédérale peut prévoir une délégation de la compétence d’édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne l’exclue.
L'article 164 de la Constitution fédérale règle quelles normes juridiques doivent impérativement être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Le Parlement doit adopter lui-même toutes les dispositions législatives importantes. Il ne peut pas simplement laisser au gouvernement ou à l'administration le soin de décider sur des questions centrales de la vie en société.
La Constitution énumère sept domaines particulièrement importants : les droits politiques (élections, votations), les restrictions des droits fondamentaux, les droits et obligations des citoyennes et citoyens, les impôts et redevances, les tâches et prestations étatiques, les obligations des cantons et l'organisation des autorités fédérales. Cette liste n'est pas exhaustive – d'autres questions importantes relèvent également de la loi.
Le Parlement peut toutefois déléguer certaines tâches de réglementation au gouvernement (Conseil fédéral). Celui-ci peut alors édicter des ordonnances pour régler les détails. Mais la loi doit fixer les principes. Le gouvernement ne peut agir que dans ce cadre.
Exemple : Le Parlement décide dans la loi sur la circulation routière que les usagers de la route ont besoin d'un permis de conduire. Les détails – quels examens sont nécessaires, comment se déroule la procédure d'examen – peuvent être réglés par le Conseil fédéral dans une ordonnance. Mais l'obligation du permis de conduire elle-même ne peut être introduite que par le Parlement.
Cette règle renforce la démocratie. Les décisions importantes sont prises par le Parlement directement élu. Les citoyennes et citoyens peuvent participer aux décisions par le biais d'initiatives et de référendums. Si une autorité contrevient à cette règle, les tribunaux peuvent intervenir et déclarer nulles les ordonnances contraires au droit.
N. 1 L'art. 164 Cst. concrétise le principe de légalité ancré à l'art. 5 al. 1 Cst. pour la législation fédérale. La disposition remonte à l'art. 85 ch. 2 aCst., mais a été considérablement précisée et réorganisée systématiquement dans le cadre de la révision totale (FF 1997 I 1, 407 s.). Le constituant voulait renforcer la réserve de la loi avec la nouvelle rédaction et régler plus clairement la délégation de compétences normatives (FF 1997 I 408).
N. 2 Le message souligne que la nouvelle constitution devrait « souligner la responsabilité parlementaire pour les dispositions normatives importantes » (FF 1997 I 408). Le catalogue de l'al. 1 let. a–g a été consciemment formulé comme une énumération non exhaustive (« notamment ») afin de préserver la flexibilité pour les développements futurs.
N. 3 L'art. 164 Cst. se situe au 5e titre sur les autorités fédérales, au 1er chapitre sur l'Assemblée fédérale. La norme fait partie des dispositions de compétence centrales du législatif et est étroitement liée à :
→ Art. 5 Cst. (principe de légalité comme fondement de l'État de droit)
→ Art. 36 al. 1 Cst. (base légale pour les atteintes aux droits fondamentaux)
→ Art. 127 al. 1 Cst. (base légale pour les impôts)
→ Art. 182 Cst. (compétence réglementaire du Conseil fédéral)
↔ Art. 163 Cst. (formes des actes de l'Assemblée fédérale)
N. 4 La disposition incarne le principe de la séparation des pouvoirs en réservant les décisions normatives les plus importantes au parlement démocratiquement légitimé (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, N 1796).
#Notion des « dispositions importantes qui fixent des règles de droit »
N. 5 La notion centrale des « dispositions importantes qui fixent des règles de droit » est concrétisée par différents critères. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les dispositions sont importantes si elles (ATF 131 II 13 consid. 6.3) :
règlent des questions essentielles de la communauté
sont politiquement controversées
ont des répercussions financières importantes
concernent un grand nombre de personnes
portent profondément atteinte au statut juridique des personnes concernées
N. 6 La doctrine a différencié davantage ces critères. Tschannen (Staatsrecht, § 42 N 9) souligne le besoin de légitimation démocratique comme critère directeur. Rhinow/Schefer/Uebersax (Verfassungsrecht, N 3015) s'appuient sur la « densité normative » : plus une matière doit être réglée précisément, plus elle relève de la loi formelle.
N. 7Droits politiques (let. a) : Comprend le droit de vote actif et passif, les droits d'initiative et de référendum ainsi que les procédures de formation de la volonté politique. La réglementation détaillée s'effectue dans la loi fédérale sur les droits politiques (LDP).
N. 8Restrictions de droits constitutionnels (let. b) : Renvoie à l'art. 36 al. 1 Cst. Toute restriction de droits fondamentaux nécessite une base légale formelle, les atteintes graves devant être prévues dans la loi elle-même (ATF 134 I 322 consid. 2.6).
N. 9Droits et obligations des particuliers (let. c) : Saisit les dispositions fondamentales sur le statut juridique des personnes physiques et morales. Müller (St. Galler Kommentar, Art. 164 N 15) distingue entre les normes constitutives (qui créent de nouveaux droits/obligations) et les dispositions simplement concrétisantes.
N. 10Droit fiscal (let. d) : → L'art. 127 Cst. concrétise cette exigence pour les impôts. Les « dispositions fondamentales » comprennent l'objet de l'impôt, le sujet fiscal et les bases d'évaluation. La conception du tarif peut être déléguée, pour autant que la loi fixe les valeurs de référence (ATF 142 II 182 consid. 3.3).
N. 11Tâches et prestations de la Confédération (let. e) : Les obligations étatiques de prestations et les faits générateurs de subventions relèvent de la loi. Il est controversé de savoir dans quelle mesure les réductions de prestations nécessitent aussi la forme législative (Biaggini, BV Kommentar, Art. 164 N 9).
N. 12Obligations d'exécution des cantons (let. f) : L'exécution fédérale du droit fédéral (→ art. 46 Cst.) doit être réglée légalement si elle va au-delà de l'obligation d'exécution normale et fonde des charges particulières.
N. 13Organisation et procédure (let. g) : Les principes de l'organisation des autorités et les garanties de procédure essentielles doivent être réglés légalement. Les détails peuvent être réglés dans des ordonnances (ATF 148 I 104 consid. 4.2).
N. 14 Si une norme viole la réserve de la loi, elle est nulle. Le Tribunal fédéral examine incidemment les ordonnances du Conseil fédéral quant à leur légalité (→ l'art. 190 Cst. permet la non-application d'ordonnances contraires à la loi). Pour le droit cantonal, la violation de l'art. 164 Cst. mène à l'annulation dans la procédure de recours.
N. 15 L'application pratique s'effectue par différents moyens de droit :
Contrôle abstrait des normes contre les actes cantonaux (art. 82 let. b LTF)
Contrôle concret des normes pour les ordonnances fédérales
N. 16 La portée de l'al. 2 est controversée. Alors que Tschannen (Staatsrecht, § 42 N 15) préconise une délégation généreuse, pourvu que la loi règle les principes, Biaggini (BV Kommentar, Art. 164 N 12) exige une application restrictive : seules les questions « techniques » et « subordonnées » pourraient être déléguées.
N. 17 Le Tribunal fédéral adopte une position médiatrice : la délégation doit s'appuyer sur une base « suffisamment déterminée », les exigences s'élevant avec la portée de la matière déléguée (ATF 139 II 460 consid. 4.1). Griffel (Umweltrecht, § 3 N 45) critique cela et demande des critères plus clairs.
#Délimitation par rapport aux ordonnances autonomes
N. 18 L'admissibilité d'ordonnances autonomes basées sur l'art. 182 al. 1 Cst. est controversée. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Bundesstaatsrecht, N 1823) reconnaissent un domaine étroit pour les ordonnances d'organisation. Waldmann (BSK BV, Art. 182 N 15) rejette catégoriquement les ordonnances autonomes avec effet externe.
N. 19 La pratique montre une tendance à l'utilisation extensive d'ordonnances d'exécution. Malinverni/Hottelier/Hertig Randall/Flückiger (Droit constitutionnel suisse, N 1456) critiquent cette « érosion du principe de légalité » et demandent un retour à la réserve de la loi.
N. 20 Lors de la rédaction législative, il faut examiner précocement quelles matières relèvent impérativement de la loi formelle. Le message devrait justifier explicitement les normes de délégation et montrer leurs limites. Les projets d'ordonnance sont à mesurer à l'aune de l'habilitation légale.
N. 21 Pour l'application du droit : en cas de doute, il faut partir d'une réserve en faveur de la loi formelle. Les dispositions d'ordonnance qui vont au-delà de simples réglementations d'exécution nécessitent une base légale expresse. Le renvoi dynamique à des normes techniques n'est admissible qu'avec une habilitation légale claire.
N. 22 La pratique cantonale doit respecter les prescriptions de droit fédéral : les dispositions d'exécution cantonales des lois fédérales ne peuvent pas dépasser le cadre prescrit par le droit fédéral (→ art. 49 Cst.). Cela vaut particulièrement lors de la concrétisation de normes fédérales dans le domaine des restrictions de droits fondamentaux.
Jurisprudence relative à l'art. 164 Cst.
#Réserve de la loi pour les dispositions importantes créatrices de droit
#Marché des télécommunications et accès aux infrastructures
ATF 131 II 13 c. 6.3 (30 novembre 2004)
Obligation d'interconnexion du raccordement d'abonnés (« dernier kilomètre ») nécessite une base légale formelle
Le Tribunal fédéral a précisé que l'ouverture du « dernier kilomètre » dans le domaine des télécommunications constitue une disposition importante créatrice de droit nécessitant une base légale, car elle engendre des conséquences économiques considérables et touche la situation juridique d'un grand nombre de personnes.
« La Constitution fédérale érige en art. 5 al. 1 Cst. le principe de légalité en principe général de l'État de droit qui lie toute l'activité de l'État. L'art. 164 al. 1 Cst. concrétise ce principe pour la législation fédérale. En conséquence, les dispositions importantes créatrices de droit doivent être édictées sous la forme de la loi fédérale. »
ATF 134 I 322 c. 2.6 (5 septembre 2008)
Ordonnance cantonale d'interdiction de fumer sans base légale suffisante
Une ordonnance genevoise sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics ne pouvait se fonder sur une disposition constitutionnelle indéterminée qui ne contenait aucune délégation de compétences normatives à l'exécutif.
« L'ordonnance attaquée ne peut se fonder ni sur cette disposition, qui n'est pas assez précise et ne contient aucune délégation de compétences normatives à l'exécutif, ni sur la clause générale de police. »
#Retrait du permis de conduire pour infractions à l'étranger
ATF 133 II 331 c. 6.4 (2007)
Retrait d'avertissement pour infractions de circulation à l'étranger inadmissible faute de base légale
Le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence et établi qu'un retrait d'avertissement pour infractions de circulation à l'étranger nécessite une base légale explicite, la LCR ne contenant pas de dispositions suffisamment claires.
« La loi formelle (LCR) ne contient ni selon sa teneur littérale ni selon son sens et son but une base suffisamment claire. Elle ne contient en particulier aucun indice suffisamment net permettant de qualifier le retrait d'avertissement comme une mesure ordonnée dans l'intérêt de la sécurité routière et présentant un caractère préventif et éducatif. »
ATF 139 II 460 c. 4.1 (16 août 2013)
Disposition d'ordonnance dépassant le cadre de l'ordonnance d'exécution
Une disposition d'ordonnance excluant généralement les institutions de prévoyance professionnelle de l'imposition de groupe en matière de TVA dépassait le cadre d'une simple ordonnance d'exécution et violait le principe de séparation des pouvoirs.
« L'art. 16 al. 3 OTVA 2009 dépasse ainsi le cadre d'une simple ordonnance d'exécution et viole par là le principe de séparation des pouvoirs. »
ATF 141 II 169 c. 3.2 (30 mars 2015)
Exigences relatives à la délégation législative en droit des étrangers
Le transfert de compétences d'approbation au Secrétariat d'État par le Conseil fédéral violait les principes de délégation, la base légale étant trop indéterminée.
« L'art. 164 al. 1 Cst. concrétise ce principe pour la législation fédérale. En conséquence, les dispositions importantes créatrices de droit doivent être édictées sous la forme de la loi fédérale. En font notamment partie la limitation des droits constitutionnels ainsi que les dispositions fondamentales sur les droits et obligations des personnes. »
ATF 120 IA 1 c. 3 (1994)
Délégation de la fixation des taxes à l'exécutif
Le Tribunal fédéral a examiné les exigences relatives à la base légale pour la délégation de la fixation des taxes universitaires à l'exécutif cantonal et a établi des exigences minimales de droit constitutionnel.
« Délégation de la compétence normative pour la fixation du montant des taxes universitaires à l'exécutif ; exigences relatives à la base légale. »
ATF 142 II 182 c. 3.3 (2016)
Compétences de droit fiscal entre Confédération et cantons
Le Tribunal fédéral a clarifié la délimitation des compétences législatives en matière de perception d'impôts et de redevances entre la Confédération et les cantons.
« L'art. 164 al. 1 let. d Cst. exige que les dispositions fondamentales sur le cercle des assujettis ainsi que sur l'objet et le calcul des redevances soient réglées dans une loi fédérale. »
ATF 138 IV 13 c. 3.2 (17 novembre 2011)
Interdiction de la « randonnée nue » et principe de précision
Le Tribunal fédéral a examiné une norme pénale cantonale pour violation grossière de la morale et de la bienséance et a souligné les exigences relatives à la précision des éléments constitutifs d'infractions.
« Selon l'art. 5 al. 1 Cst., tout acte de l'État doit reposer sur une base légale. Le principe de légalité signifie qu'un acte étatique doit se fonder sur une base légale matérielle suffisamment précise et édictée par l'organe compétent du point de vue du droit public. »
#Droit de l'environnement et antennes de téléphonie mobile
ATF 126 II 399 c. 5.3 (2000)
Protection contre les rayonnements non ionisants
Le Tribunal fédéral a clarifié la délimitation entre ordonnances de substitution et ordonnances d'exécution en droit de l'environnement à l'exemple des valeurs limites pour les antennes de téléphonie mobile.
« Les ordonnances d'exécution ne peuvent ni modifier ni abroger la disposition légale à exécuter et en particulier ne peuvent ni restreindre davantage les droits des citoyens ni leur imposer d'obligations supplémentaires. »
ATF 131 II 271 c. 6.2 (2005)
Redevance pour l'assainissement de sites contaminés
Une disposition d'ordonnance sur les taux de redevances pour l'exportation de déchets vers une décharge souterraine a été examinée quant à sa compatibilité avec la réserve de la loi.
« Les principes constitutionnels doivent être respectés dans la question de la conformité au droit de la réglementation du dégroupage dans l'ordonnance sur les services de télécommunication. »