1Les membres de l’Assemblée fédérale et ceux du Conseil fédéral, de même que le chancelier ou la chancelière de la Confédération, n’encourent aucune responsabilité juridique pour les propos qu’ils tiennent devant les conseils et leurs organes.
2La loi peut prévoir d’autres formes d’immunité et les étendre à d’autres personnes.
Art. 162 Cst.
#Aperçu
L'art. 162 Cst. protège les parlementaires, les conseillers fédéraux et la chancelière fédérale des conséquences juridiques de leurs déclarations au Parlement. La loi distingue deux types d'immunité (protection contre les poursuites pénales).
L'immunité absolue s'applique à toutes les déclarations faites dans les conseils et leurs organes. Les conseillers nationaux et aux Etats ne peuvent jamais être punis pour leurs interventions en plénum, en commission ou pour leurs initiatives parlementaires - même pas pour des propos diffamatoires. Cette immunité dure à vie, même après la cessation de fonction (FF 1997 I 1, 434; Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, St. Galler Kommentar BV, 4e éd. 2023, art. 162 ch. 4).
L'immunité relative protège contre les poursuites pénales pour des actes commis en dehors du Parlement. Elle peut être levée par décision de l'Assemblée fédérale. La loi sur le Parlement règle cela aux art. 15-18 LParl. Sans levée, des poursuites pénales sont impossibles (TPF 2008 151). L'immunité ne vaut que pour les faits concrètement désignés (TPF 2021 134).
Exemple : Une conseillère nationale critique vivement un conseiller fédéral lors d'une séance de commission et lui reproche son incapacité. Elle ne peut jamais être inquiétée pour cela (immunité absolue). Mais si elle renverse quelqu'un en voiture le lendemain, il faut une décision du Parlement pour engager des poursuites pénales (immunité relative).
L'immunité doit garantir le bon fonctionnement du Parlement et assurer la liberté d'expression. Elle constitue une protection de l'institution, non un privilège personnel (Waldmann/Belser/Epiney, BSK BV, 2e éd. 2024, art. 162 ch. 8; ATF 100 IA 1 consid. 2).
Art. 162 Cst. — Immunité
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 162 Cst. a repris pour l'essentiel la réglementation de l'immunité parlementaire au niveau fédéral en vigueur jusqu'en 1999, qui découlait auparavant de manière fragmentaire de la loi du 26 mars 1934 sur les garanties (LGar, BS 1 152), de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité (LRCF, RS 170.32) et des règlements des conseils. Dans le message relatif à la réforme de la Constitution fédérale, le Conseil fédéral a relevé que l'art. 162 Cst. crée une base constitutionnelle pour les réglementations légales de l'immunité absolue et des privilèges de poursuite pénale des magistrats ; l'al. 2 vise notamment les réglementations légales déjà existantes de l'immunité relative pour les membres des conseils, les membres du Conseil fédéral et les juges fédéraux (FF 1997 I 388).
N. 2 La norme est demeurée inchangée quant à son contenu lors du processus parlementaire ; l'Assemblée fédérale a approuvé la formulation du Conseil fédéral sans modification matérielle. L'al. 1 codifie au niveau constitutionnel l'indemnité absolue existant depuis le XIXe siècle ; l'al. 2 crée une norme de délégation expresse habilitant le législateur à développer le régime d'immunité au-delà du domaine central d'application directe de la Constitution. Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Parlement (LParl, RS 171.10) le 1er décembre 2003, le droit de l'immunité a été systématiquement réorganisé au niveau légal : l'art. 16 LParl reprend l'immunité absolue conformément à l'al. 1, tandis que l'art. 17 LParl (pour les membres des conseils) et l'art. 61a LOGA (RS 172.010 ; pour les membres du Conseil fédéral et la chancelière ou le chancelier de la Confédération) régissent l'immunité relative (JAAC 69.2, avis de l'OFJ du 19 décembre 2003, ch. I).
#2. Classification systématique
N. 3 L'art. 162 Cst. figure dans la section 5 (« Assemblée fédérale ») du chapitre 5 (« Autorités fédérales ») de la Constitution fédérale. Cette norme est une disposition d'organisation et non un droit fondamental. Elle ne confère pas à chaque membre du conseil un droit individuel au sens d'un droit de résistance subjectif, mais constitue une garantie institutionnelle visant à protéger la capacité fonctionnelle du Parlement en tant qu'autorité fédérale suprême (→ art. 148 Cst.). Son caractère de norme d'organisation signifie notamment que l'art. 162 Cst. ne déploie pas d'effets directs en matière de droits fondamentaux et ne peut pas être invoqué par la voie du recours constitutionnel selon l'art. 113 LTF (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 2704).
N. 4 L'al. 1 institue une immunité dite absolue (appelée également « indemnité ») : les propos protégés sont absolument insusceptibles de poursuite en droit et constituent, selon la doctrine dominante, une cause personnelle d'exclusion de la peine, et non pas seulement un obstacle procédural (ATF 100 Ia 1 consid. 2 ; Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4e éd. 2016, § 29 N 14). L'al. 2 habilite le législateur à instaurer en outre une immunité relative, c'est-à-dire susceptible d'être levée ; selon une pratique bien établie, celle-ci constitue une condition de procédibilité (TPF 2008 151 consid. 2).
N. 5 La disposition doit être lue à la lumière de → l'art. 148 Cst. (autorité suprême de l'Assemblée fédérale) et de → l'art. 164 Cst. (compétence législative). Pour les cantons, l'art. 3 Cst. demeure déterminant : ils sont libres d'introduire leurs propres réglementations cantonales en matière d'immunité, dans la mesure où elles ne contredisent pas le droit fédéral (↔ art. 49 Cst.). L'immunité absolue selon l'al. 1 est compatible avec la CEDH ; la Cour EDH a reconnu dans A. c. Royaume-Uni, n° 35373/97, 17 décembre 2002, la protection parlementaire de l'immunité comme un but légitime compatible avec l'art. 6 § 1 CEDH, pour autant que l'immunité soit aménagée de manière proportionnée.
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
3.1 Al. 1 : Immunité absolue (indemnité)
N. 6 Personnes protégées : L'immunité absolue protège les membres de l'Assemblée fédérale (membres du Conseil national et du Conseil des États), les membres du Conseil fédéral ainsi que la chancelière ou le chancelier de la Confédération. La protection vise les magistrats en exercice et non les anciens magistrats : elle est liée à la fonction et non à la personne (avis de l'OFJ, JAAC 69.2, ch. III). La possibilité d'étendre la protection à d'autres personnes — par exemple les secrétaires parlementaires ou les experts externes — est réservée à l'al. 2.
N. 7 Acte protégé : Seules les « paroles » sont protégées. Cette notion doit être entendue au sens large : elle englobe les prises de position orales et écrites, les votes, les propositions, les rapports, les interpellations, les motions et autres votes dans le cadre de l'activité parlementaire. Les actes (par ex. les voies de fait) ne sont pas couverts, même s'ils sont accomplis dans la salle du conseil. La simple présence physique au sein du conseil n'est pas non plus protégée. Le président du tribunal de commerce de Saint-Gall a étendu la protection à la reproduction de la teneur d'une motion dans la presse et d'autres médias, pour autant que le membre du conseil se borne à reproduire le contenu parlementaire (Tribunal de commerce de Saint-Gall, HG.2004.78 du 30 mars 2005) ; cette décision est contestée en doctrine (→ N. 17).
N. 8 Cadre matériel et spatial : « dans les conseils et leurs organes » : La protection de l'immunité est limitée aux propos tenus « dans les conseils », c'est-à-dire lors des séances plénières du Conseil national et du Conseil des États, et « dans leurs organes ». Les organes de l'Assemblée fédérale sont énumérés de manière exhaustive à l'art. 31 LParl : les groupes, les délégations, les commissions permanentes et non permanentes ainsi que les bureaux. Les propos tenus dans des organes internes aux partis, lors de conférences de presse ou lors de réunions électorales ne bénéficient pas de la protection de l'al. 1 (recommandation du PFPDT du 24 août 2020, ch. 16 ; Biaggini, Kommentar BV, 2e éd. 2017, art. 162 N 3).
N. 9 Effets juridiques de l'immunité absolue : Le propos protégé « ne peut donner lieu à aucune poursuite juridique ». La protection est absolue et irrévocable : ni l'Assemblée fédérale ni le membre protégé lui-même ne peut y renoncer. Elle est globale au sens d'une efficacité transversale à l'ensemble de l'ordre juridique : elle exclut les conséquences pénales, civiles, administratives et disciplinaires (Tschannen, § 29 N 14 ; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 1643).
3.2 Al. 2 : Norme de délégation législative
N. 10 L'al. 2 contient une norme de délégation expresse au législateur fédéral. La loi « peut » — il n'existe pas de mandat constitutionnel — prévoir d'autres types d'immunité et les étendre à d'autres personnes. Sur le fond, le législateur fédéral a exercé cette habilitation de deux manières :
- Immunité relative (privilège de poursuite pénale) : L'art. 17 LParl protège les membres des conseils contre les poursuites pénales pour des actes en rapport direct avec leur position ou leur activité officielle, à moins que l'Assemblée fédérale ne lève l'immunité. L'art. 61a LOGA contient une réglementation parallèle pour les membres du Conseil fédéral et la chancelière ou le chancelier de la Confédération.
- Garantie de participation aux sessions : L'art. 20 LParl garantit la participation aux séances des conseils par un droit à une dispense temporaire de la détention préventive.
N. 11 L'immunité relative au sens de l'art. 17 LParl constitue par nature une condition de procédibilité : en cas de refus ou d'absence de levée par l'Assemblée fédérale, une condition de procédibilité fait défaut ; l'acte n'est pas impuni, mais simplement temporairement insusceptible de poursuite (TPF 2008 151 ; ATF 100 Ia 1 consid. 2). Les actes de procédure accomplis avant la levée entrée en force de l'immunité parlementaire sont en principe nuls (TPF 2021 134).
#4. Effets juridiques
N. 12 S'agissant de l'immunité absolue selon l'al. 1 : toute plainte, dénonciation ou recours portant sur un propos protégé est irrecevable. Les autorités pénales ne peuvent pas instruire, et les tribunaux civils ne peuvent pas entrer en matière sur les demandes correspondantes. L'irrecevabilité de la voie de droit fait également tomber la procédure de levée. L'immunité déploie ses effets de par la loi (ex lege) et ne requiert aucun acte d'autorité pour être constituée.
N. 13 Selon la doctrine dominante, le propos protégé par l'immunité absolue fonde une cause personnelle d'exclusion de la peine : l'acte n'est pas seulement insusceptible de poursuite, mais est matériellement impuni (ATF 100 Ia 1 consid. 2 ; Giacometti, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 318). L'opinion contraire — l'immunité comme obstacle procédural même dans le domaine de l'al. 1 — ne s'est pas imposée en Suisse.
N. 14 Le champ d'application temporel est lié à la fonction : l'immunité ne subsiste que pendant la durée du mandat. Les propos tenus avant l'entrée en fonction ou après la cessation de celle-ci ne sont pas protégés (avis de l'OFJ, JAAC 69.2, ch. III ; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, N 1645).
#5. Questions controversées
5.1 Nature juridique de l'immunité absolue : cause d'exclusion de la peine ou obstacle procédural ?
N. 15 La doctrine suisse dominante qualifie l'immunité absolue selon l'al. 1 de cause personnelle matérielle d'exclusion de la peine (Giacometti, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 318 ; Tschannen, § 29 N 14 ; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, N 1643). Cela signifie que le propos protégé réalise certes l'infraction légale, mais que la peine est exclue pour des raisons de politique étatique. Le Tribunal fédéral a expressément confirmé cette qualification pour les réglementations cantonales en matière d'immunité à caractère inconditionnel (ATF 100 Ia 1 consid. 2).
N. 16 En revanche, une partie de la doctrine — notamment dans la littérature plus ancienne — parle d'un effet purement procédural même pour l'immunité absolue (Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil, 2e éd., p. 191 ss ; Schultz, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, p. 92). Cette position est difficilement tenable sur le plan systématique, car l'art. 162 al. 1 Cst. — contrairement à l'al. 2 — ne prévoit précisément aucune possibilité de levée, ce qui prive une conception purement procédurale de son fondement.
5.2 Portée de la protection lors de reproductions dans les médias
N. 17 Il est controversé de savoir si l'immunité absolue couvre les propos qu'un membre du conseil répète en dehors de la salle du conseil — notamment face aux médias. Le président du tribunal de commerce de Saint-Gall a répondu par l'affirmative dans le cas où le membre du conseil reproduit uniquement le texte de sa motion (HG.2004.78 du 30 mars 2005). La doctrine est majoritairement critique à l'égard de cette extension : Biaggini (Kommentar BV, art. 162 N 3) souligne que la protection de l'al. 1 est limitée aux propos tenus « dans les conseils et leurs organes » ; une extension aux déclarations faites dans les médias ferait éclater le sens clair du texte. Rhinow/Schefer/Uebersax (N 2706) partagent cette interprétation restrictive. Déjà l'ATF 31 II 716 avait établi, pour le droit cantonal, qu'un parlementaire demeure responsable des articles de journaux qu'il rédige en dehors des délibérations du conseil, en dépit du lien de contenu avec un discours prononcé.
5.3 Extension à d'autres personnes (al. 2)
N. 18 L'al. 2 habilite le législateur à étendre l'immunité à « d'autres personnes ». On se demande si cette habilitation peut également viser les délégués des cantons (→ art. 150 Cst.), les collaborateurs parlementaires ou les experts invités aux séances de commission. La doctrine répond par l'affirmative pour les personnes fonctionnellement intégrées au fonctionnement parlementaire (Biaggini, art. 162 N 5 ; Tschannen, § 29 N 15). Le législateur a jusqu'à présent fait usage de cette habilitation avec retenue.
5.4 Rapport avec la CEDH
N. 19 La Cour EDH a reconnu l'immunité parlementaire comme compatible avec l'art. 6 § 1 CEDH, à condition qu'elle n'entraîne pas une exclusion disproportionnée de l'accès aux tribunaux pour des tiers (CEDH, A. c. Royaume-Uni, n° 35373/97, 17 décembre 2002, §§ 75–83). En doctrine suisse, il est controversé de savoir si l'immunité absolue prévue par l'art. 162 al. 1 Cst. viole le droit d'accès à un tribunal garanti par l'art. 6 § 1 CEDH lorsque des tiers sont lésés dans leur honneur ou dans d'autres biens juridiques par des propos parlementaires. Rhinow/Schefer/Uebersax (N 2707) n'y voient pas de violation, car la restriction poursuit un but légitime — la protection de la liberté de débat parlementaire — et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire.
#6. Indications pratiques
N. 20 Schéma d'examen en cas d'immunité alléguée selon l'al. 1 : Il convient d'abord de déterminer si la personne concernée appartient au cercle des personnes protégées (membre du conseil, membre du Conseil fédéral, chancelière ou chancelier de la Confédération). Il faut ensuite examiner s'il s'agit de « paroles ». Il convient enfin d'établir si les paroles ont été tenues « dans les conseils » ou « dans leurs organes » (art. 31 LParl, liste exhaustive). En cas de doute sur le champ d'application matériel, il est recommandé de se référer à l'art. 31 LParl et à la recommandation du PFPDT du 24 août 2020, qui précise la notion d'organes à des fins de protection des données.
N. 21 Rapport entre immunité absolue et immunité relative : L'immunité absolue selon l'al. 1 et l'art. 16 LParl doit être clairement distinguée de l'immunité relative selon l'art. 17 LParl. L'immunité absolue ne requiert aucun acte d'autorité ; elle s'applique de par la loi. L'immunité relative, en revanche, requiert pour sa levée une décision expresse de l'Assemblée fédérale (art. 17 al. 2 LParl). Les autorités pénales qui souhaitent mener des investigations contre un membre du conseil doivent d'abord vérifier si l'acte reproché relève du domaine d'application de l'art. 16 (immunité absolue) ou de l'art. 17 LParl (immunité relative).
N. 22 Conséquences procédurales en cas d'immunité relative : Les actes de procédure accomplis avant la levée entrée en force de l'immunité relative par l'Assemblée fédérale sont en principe nuls (TPF 2021 134). La levée de l'immunité par l'Assemblée fédérale n'habilite les autorités de poursuite pénale que pour le complexe de faits expressément désigné (TPF 2021 134). Par conséquent, l'autorité de poursuite pénale est tenue, en cas de nouveaux chefs d'accusation, de demander à nouveau une levée.
N. 23 Changement de fonction : Lorsqu'un membre du conseil rejoint le Conseil fédéral ou inversement, le régime d'immunité applicable est déterminé en fonction de la fonction exercée au moment du traitement de la demande de levée. La fonction de magistrat exercée à ce moment-là est déterminante, et non le moment de la commission de l'acte (avis de l'OFJ, JAAC 69.2, ch. IV 1).
N. 24 Fardeau de la preuve : L'autorité ou la partie adverse qui allègue l'absence d'immunité supporte la charge d'établir l'absence des conditions de protection. En cas de doute — notamment lorsque l'attribution d'un propos à la sphère parlementaire ou à la sphère privée est incertaine — l'Assemblée fédérale et la pratique ont toujours tranché en faveur de l'immunité (Feuille fédérale de l'Assemblée fédérale 1991, ch. 3 relatif à l'affaire Ziegler, ch_vb_20019747).
#Principales bases légales
- Art. 162 Cst. (RS 101)
- Art. 16, 17, 20, 31 LParl (RS 171.10)
- Art. 61a LOGA (RS 172.010)
#Bibliographie
- Biaggini Giovanni, Kommentar BV, 2e éd., Zurich 2017, art. 162
- Häfelin Ulrich/Haller Walter/Keller Helen/Thurnherr Daniela, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd., Zurich 2020, N 1643–1648
- Rhinow René/Schefer Markus/Uebersax Peter, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd., Bâle 2016, N 2704–2707
- Tschannen Pierre, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4e éd., Berne 2016, § 29 N 13–17
- Giacometti Zaccaria, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zurich 1941, p. 318 ss
- Avis de l'OFJ (Office fédéral de la justice), Privilèges de poursuite pénale des magistrats, JAAC 69.2, 19 décembre 2003
#Message
- FF 1997 I 388 (Message relatif à la réforme de la Constitution fédérale du 20 novembre 1996)
Art. 162 Cst.
#Jurisprudence
#I. Fondements de l'immunité parlementaire
ATF 100 IA 1 du 23 janvier 1974 Levée de l'immunité parlementaire par le parlement cantonal L'immunité parlementaire est un institut du droit public qui doit garantir un exercice aussi libre que possible de l'activité parlementaire. En cas d'immunité conditionnelle, l'absence de levée constitue seulement un obstacle procédural aux poursuites pénales ; il manque une condition de procédure.
« L'immunité parlementaire, que connaissent la plupart des cantons suisses, peut signifier qu'un parlementaire ne peut pas être tenu pour responsable pénalement, civilement ou disciplinairement de ses déclarations. [...] Si l'immunité est en revanche conditionnelle, en ce sens que le parlement peut la lever dans le cas d'espèce et donner ainsi l'autorisation d'engager des poursuites pénales, l'acte du député n'est pas exempt de peine. Si l'immunité n'est pas levée, il n'y a qu'un obstacle procédural aux poursuites pénales, il manque une condition de procédure. »
ATF 113 IA 187 de 1987 Refus de témoigner en raison de l'immunité parlementaire L'immunité parlementaire selon le droit constitutionnel cantonal veut garantir aux députés d'exprimer leurs considérations sur les décisions du parlement. Elle ne permet pas de refuser de témoigner en relation avec des incidents en dehors de l'activité parlementaire.
« La règle d'immunité [...] vise à mieux garantir l'expression par les députés des considérations à la base des décisions prises par le Grand Conseil, notamment dans le cadre de la surveillance exercée sur l'administration cantonale. Cette règle ne s'étend pas au refus de témoigner en justice sur les circonstances ayant permis à un député d'avoir connaissance d'un dossier sans l'autorisation de l'organe administratif compétent. »
#II. Procédure devant l'Assemblée fédérale
TPF 2008 151 du 18 novembre 2008 Conditions de procédure et levée de l'immunité parlementaire La levée de l'immunité parlementaire relative d'un membre des Chambres par l'Assemblée fédérale constitue une condition de procédure qui doit être remplie avant le début des poursuites pénales. Un parlementaire ne peut pas être mis en accusation avant que l'Assemblée fédérale ait levé son immunité.
« La levée de l'immunité parlementaire relative d'un membre des Chambres par l'Assemblée fédérale constitue une condition de procédure qui doit être remplie avant le début des poursuites pénales. Par conséquent, toute poursuite pénale est exclue en cas d'absence ou de refus de levée de l'immunité. L'accord de l'Assemblée fédérale à la levée de l'immunité parlementaire relative constitue ainsi l'autorisation d'ouvrir une procédure pénale au sens de l'art. 17 al. 1 LParl. »
« Un député ne peut pas être mis en accusation avant que l'Assemblée fédérale ait levé son immunité parlementaire relative, sinon cet institut perdrait tout sens, car il vise précisément à empêcher qu'un parlementaire puisse être poursuivi pénalement. »
#III. Étendue et limites de l'immunité
TPF 2021 134 de 2021 Étendue matérielle de la levée d'immunité La levée de l'immunité parlementaire est limitée au complexe de faits concrètement désigné. Le mandat d'enquête pénale ne s'étend qu'au domaine pour lequel l'immunité a été levée.
« Il est établi que l'immunité de l'ancien procureur général de la Confédération B. n'a été levée provisoirement qu'en relation avec le complexe de faits ‹rencontres informelles› avec le recourant et d'autres personnes. Ce seul complexe de faits forme l'objet du mandat qui a été donné par l'Assemblée fédérale à l'intimé pour mener une enquête pénale. »
BB.2020.291 du 10 mars 2021 Actes de procédure avant la levée d'immunité Les actes de procédure entrepris avant la levée définitive de l'immunité parlementaire sont en principe nuls. Cela concerne notamment les auditions et autres mesures de contrainte.
« Les démarches que le Ministère public de la Confédération doit entreprendre pour obtenir la levée de l'immunité parlementaire d'un député soupçonné d'une infraction constituent seulement des actes préparatoires en vue de l'ouverture éventuelle de poursuites pénales et non des actes officiels respectivement une négligence. »
#IV. Principes de droit constitutionnel fédéral
Sur l'art. 162 al. 1 Cst., il n'existe pas de jurisprudence fédérale spécifique, car l'immunité absolue pour les déclarations dans les Chambres et leurs organes n'est pas juridiquement contestée et ne fait pratiquement pas l'objet de procédures judiciaires.
Sur l'art. 162 al. 2 Cst., la loi autorise à prévoir d'autres types d'immunité. Cela se fait principalement dans la loi sur le Parlement (art. 15–18 LParl), qui règle l'immunité relative pour les actes en dehors de l'activité parlementaire.