Les cantons, les partis politiques et les milieux intéressés sont invités à se prononcer sur les actes législatifs importants et sur les autres projets de grande portée lors des travaux préparatoires, ainsi que sur les traités internationaux importants.
La procédure de consultation selon l'art. 147 Cst. est un instrument important de participation dans le processus législatif suisse. La Constitution oblige les autorités à inviter les cantons, les partis politiques et les milieux intéressés à se prononcer sur les actes législatifs importants et les traités internationaux.
Qui est concerné ? Les participants obligatoires sont tous les cantons en expression du fédéralisme coopératif. Les partis politiques sont consultés en tant que porteurs de la formation de la volonté politique. Les « milieux intéressés » comprennent les associations, organisations et autres acteurs qui sont concernés par le projet.
Sur quoi porte la consultation ? La procédure de consultation a lieu pour trois catégories : les actes législatifs importants (nouvelles lois ou modifications importantes), autres projets de grande portée (programmes politiques) et traités internationaux importants. La doctrine débat de savoir si une consultation est nécessaire pour chaque modification de loi. Alors que la loi sur la consultation (LCo) le prévoit en principe, Schiess Rütimann critique cette pratique extensive comme étant contraire à la constitution (BSK BV, art. 147 n. 16).
Quelles conséquences juridiques ? La procédure est consultative – les prises de position ne lient pas les autorités. La Constitution fédérale ne fonde aucun droit subjectif à la conduite d'une consultation. La jurisprudence a confirmé qu'il n'existe pas de droit constitutionnel d'être entendu dans la procédure législative (ATF 121 I 230).
Exemple : Avant la révision de la loi sur la chasse concernant la régulation du loup, le Conseil fédéral a mené en 2024 une consultation de trois mois. Les cantons, partis et associations environnementales ont pu exposer leur position. Bien que de nombreuses prises de position aient été critiques, le Conseil fédéral a néanmoins mis la révision en vigueur – la consultation avait été menée avec succès.
La consultation renforce la légitimation des lois par l'intégration précoce des personnes concernées, sans restreindre la liberté de décision démocratique des autorités élues.
Ch. 1 L'art. 147 Cst. ancre la procédure de consultation au niveau constitutionnel. Cette disposition remonte à la révision totale de la Constitution fédérale de 1999 et codifie une longue tradition de consultation dans l'activité législative suisse (FF 1997 I 1, 376 s.). Le constituant a voulu garantir expressément sur le plan constitutionnel la pratique éprouvée de la consultation, qui s'était développée depuis le 19e siècle (FF 2004 533, 536).
Ch. 2 La formulation actuelle correspond largement à la proposition du Conseil fédéral. Lors des délibérations parlementaires, il fut débattu si la consultation devait être conçue comme un droit populaire. Cette option fut rejetée, ce qui permit de conserver le caractère d'instrument de participation dans la procédure préparlementaire (Schiess Rütimann, BSK BV, Art. 147 N. 2).
Ch. 3 L'art. 147 Cst. figure au 5e titre sur les autorités fédérales, au 3e chapitre sur l'Assemblée fédérale et l'administration fédérale. Cette place souligne que la procédure de consultation fait partie du processus législatif au niveau fédéral. Cette disposition présente des liens étroits avec les droits politiques (→ art. 33 Cst.) et le fédéralisme coopératif (→ art. 45 Cst.).
Ch. 4 Rhinow a reconnu à la consultation une proximité avec les droits politiques et a souligné les parallèles avec le droit de pétition (Schiess Rütimann, BSK BV, Art. 147 N. 4). Biaggini a qualifié la procédure de consultation d'exercice en quelque sorte formalisé du droit de pétition (Schiess Rütimann, BSK BV, Art. 147 N. 4). La consultation n'est toutefois pas un droit populaire au sens strict, mais un instrument de consultation dans le processus législatif.
Ch. 5Cercle des destinataires: L'art. 147 Cst. nomme trois catégories de destinataires de la consultation : les cantons, les partis politiques et les milieux intéressés. Les cantons sont des destinataires obligatoires pour toutes les consultations. Leur participation est l'expression du fédéralisme coopératif (↔ art. 45 Cst.). Les partis politiques sont consultés en tant que porteurs de la formation de la volonté politique. Les « milieux intéressés » comprennent les associations, organisations et autres acteurs concernés par le projet (Schiess Rütimann, BSK BV, Art. 147 N. 11-13).
Ch. 6Objets de la consultation: La Constitution nomme trois catégories : les actes législatifs importants, les autres projets de grande portée et les traités internationaux importants. La loi sur la consultation (LCo) concrétise ces notions à l'art. 3. Il est controversé de savoir si une consultation doit être menée pour chaque modification de loi. Sägesser est arrivé à la conclusion qu'une consultation ne doit pas être menée pour chaque modification de loi (Schiess Rütimann, BSK BV, Art. 147 N. 15). Schiess Rütimann défend l'opinion que l'art. 3 al. 1 let. b LCo viole l'art. 147 Cst. (Schiess Rütimann, BSK BV, Art. 147 N. 16).
Ch. 7Forme de l'invitation: La Constitution parle d'une « invitation à prendre position ». Cela souligne le caractère consultatif de la procédure. La participation est libre, les prises de position reçues ne lient pas les autorités (FF 2004 533, 540).
Ch. 8 L'art. 147 Cst. ne fonde aucun droit subjectif à la conduite d'une procédure de consultation. La jurisprudence a répété que dans la procédure législative, il n'existe aucun droit constitutionnel au droit d'être entendu (ATF 121 I 230 consid. 2b). La violation des prescriptions sur la consultation ne conduit qu'exceptionnellement à l'annulation de l'acte juridique adopté (ATF 134 I 269 consid. 4.3).
Ch. 9 Les autorités sont tenues de prendre connaissance des résultats de la consultation et de s'y confronter. Elles doivent exposer dans le message ou le rapport explicatif comment elles ont apprécié les résultats de la consultation (art. 8 LCo). Une justification détaillée de la non-prise en considération de prises de position particulières n'est toutefois pas requise (Sägesser, LeGes 2007/3, 485 ss.).
Ch. 10Nature juridique de l'obligation de consultation: Schiess Rütimann défend la position que l'art. 4 al. 1 LCo viole l'ordre constitutionnel des droits politiques et l'art. 147 Cst. (Schiess Rütimann, BSK BV, Art. 147 N. 9). Cette conception est en contradiction avec la pratique dominante, qui comprend la procédure de consultation comme un instrument de consultation politique sans caractère justiciable.
Ch. 11Étendue de l'obligation de consultation pour les modifications de loi: Un point litigieux central concerne la question de savoir si une consultation doit être menée pour toutes les modifications de loi. Sägesser défend l'opinion qu'une consultation ne doit pas être menée pour chaque modification de loi (Sägesser, Komm. VlG, Art. 3 N. 30 s.). À l'inverse, l'Assemblée fédérale partait du principe lors de l'adoption de la LCo qu'une consultation doit être menée pour tous les projets énumérés à l'art. 3 al. 1 LCo. Schiess Rütimann critique cette interprétation extensive comme inconstitutionnelle (Schiess Rütimann, BSK BV, Art. 147 N. 16).
Ch. 12Effets des résultats de la consultation: Il est controversé de savoir dans quelle mesure les autorités sont liées par les résultats de la consultation. Sciarini souligne l'importance factuelle des résultats de la consultation pour la suite du processus décisionnel (Sciarini, LeGes 2011/2, 191 ss.). Kägi examine le rôle des arguments dans la procédure de consultation et leur influence sur la prise de décision (Kägi, LeGes 2011/2, 161 ss.). La doctrine dominante part d'un effet contraignant politique, mais non juridique.
Ch. 13Délais et procédure: Le délai de consultation est en règle de trois mois (art. 7 al. 2 LCo). Pour les projets urgents, il peut être raccourci. Les documents de consultation doivent contenir l'avant-projet d'acte législatif, un rapport explicatif ainsi qu'un cercle de destinataires (art. 9 LCo).
Ch. 14Prises de position: Les prises de position devraient être précises et motivées. Une simple approbation ou un simple rejet sans motivation ont peu de poids. Les propositions concrètes de modification avec formulations de texte augmentent les chances de prise en considération. Les prises de position sont rendues publiquement accessibles (art. 9 al. 2 LCo).
Ch. 15Consultation ultérieure: Si une procédure de consultation a été omise ou menée de manière défectueuse, cela peut être rattrapé. L'arrêt 2C_273/2024 montre qu'une consultation ordinaire ultérieure peut conduire à la guérison du vice. En pratique, il est recommandé, en cas de doute sur l'obligation de consultation, de plutôt mener une consultation pour éviter des griefs procéduraux ultérieurs.
Ch. 16Évaluation et appréciation: Les résultats de la consultation doivent être évalués systématiquement. Le Conseil fédéral doit exposer comment il a apprécié les différentes positions (art. 8 LCo). L'évaluation du Contrôle parlementaire de l'administration montre que la qualité de l'évaluation est centrale pour la légitimation du projet (FF 2012 2361 ss.). Une présentation transparente des résultats de la consultation dans le message facilite les délibérations parlementaires.
#Signification fondamentale et limites de la procédure de consultation
ATF 121 I 230 du 29 septembre 1995
Absence de droit général à être entendu dans la procédure législative.
Le Tribunal fédéral établit en principe qu'il n'existe pas de droit constitutionnel à être entendu dans la procédure législative.
« Selon la pratique relative à l'art. 4 Cst., il n'existe pas de droit à être entendu dans la procédure législative ; même si un tel droit devait être reconnu, les principes qui valent pour l'édiction de décisions ne pourraient pas être repris sans autre. »
ATF 119 IA 141 du 7 mai 1993
Droit à être entendu lors de l'édiction de décrets ayant le caractère de décisions individuelles.
Le tribunal examine s'il existe un droit à être entendu lors de l'édiction d'un décret ayant des effets spécifiques sur des personnes individuelles.
« La recourante reproche enfin une violation du droit d'être entendue. Le décret attaqué aurait, dans la mesure où il soumet l'Amsoldinger- et l'Uebeschisee à une interdiction de navigation, le caractère d'une décision individuelle ou d'une décision de portée générale, raison pour laquelle la recourante, en tant que propriétaire de ces eaux, aurait dû être entendue avant l'édiction de cette interdiction. »
ATF 134 I 269 du 3 octobre 2008
Violation des dispositions cantonales sur la consultation lors de l'édiction de règlements.
Une loi cantonale prévoyait la consultation des partenaires sociaux avant l'édiction de règlements d'exécution ; la violation n'a toutefois pas entraîné l'annulation du règlement.
« Art. 53 de la loi du canton de Genève en matière de chômage : consultation des partenaires sociaux avant l'adoption ou la modification des dispositions d'exécution. La violation de cette disposition lors de l'adoption du règlement d'exécution du 23 janvier 2008 de la loi en matière de chômage ne constitue pas, eu égard aux circonstances concrètes, un défaut suffisamment grave pour entraîner l'annulation du règlement dans son ensemble. »
#Jurisprudence actuelle sur la procédure de consultation pour les ordonnances fédérales
Arrêt 2C_695/2023 du 18 janvier 2024
Procédure de consultation lors de la révision partielle de l'ordonnance sur la chasse.
Le Tribunal fédéral examine une demande de constatation selon laquelle aucune procédure de consultation régulière n'aurait eu lieu lors de la révision partielle de l'ordonnance sur la chasse pour la régulation des loups.
« Par courrier du 15 novembre 2023, A.________ a prié le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC) de rendre une décision de constatation (...) en relation avec la modification du 1er novembre 2023 de l'ordonnance sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (...), qui porte notamment sur la régulation des loups et bouquetins. Elle a demandé entre autres qu'il soit constaté qu'aucune procédure de consultation régulière n'avait eu lieu lors de la révision partielle de l'ordonnance sur la chasse pour la régulation des loups et bouquetins. »
Arrêt 2C_273/2024 du 18 juin 2025
Absence d'objet après procédure de consultation ultérieure.
Le recours est rayé du rôle comme étant sans objet après que le Conseil fédéral a mené une procédure de consultation ordinaire.
« Le 27 mars 2024, le Conseil fédéral a ouvert la consultation sur l'ordonnance révisée sur la chasse. Elle a duré jusqu'au 5 juillet 2024. A.________ a participé à la consultation avec un envoi du 5 juillet 2024. Le 13 décembre 2024, le Conseil fédéral a mis définitivement en vigueur la loi révisée sur la chasse et l'ordonnance adaptée sur la chasse au 1er février 2025. »
La jurisprudence relative à l'art. 147 Cst. est clairsemée, car la procédure de consultation représente en premier lieu une consultation politique et ne fonde en principe aucun droit justiciable. Les tribunaux n'examinent le respect des dispositions sur la consultation qu'exceptionnellement, en particulier lorsque des dispositions légales spécifiques sont violées ou lorsque l'absence de consultation entraîne des vices de procédure graves.