1Die Stimmberechtigten stimmen gleichzeitig über die Initiative und den Gegenentwurf ab.
2Sie können beiden Vorlagen zustimmen. In der Stichfrage können sie angeben, welcher Vorlage sie den Vorrang geben, falls beide angenommen werden.
3Erzielt bei angenommenen Verfassungsänderungen in der Stichfrage die eine Vorlage mehr Volks- und die andere mehr Standesstimmen, so tritt die Vorlage in Kraft, bei welcher der prozentuale Anteil der Volksstimmen und der prozentuale Anteil der Standesstimmen in der Stichfrage die grössere Summe ergeben.
Art. 139b Cst.
#Base légale
Constitution fédérale (RS 101) : https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1999/404/fr#art_139b
#Aperçu
L'art. 139b Cst. règle la procédure en cas de vote simultané sur une initiative populaire et un contre-projet direct (Epiney/Diezig, BSK BV, Art. 139b N. 6). Cette disposition concerne tous les citoyens suisses ayant le droit de vote lors de votations fédérales sur des modifications de la Constitution.
Vote simultané : Lorsque l'Assemblée fédérale oppose un contre-projet direct à une initiative populaire, les deux projets sont soumis au vote le même dimanche de votation. Cela garantit la transparence et empêche les retards tactiques (Epiney/Diezig, BSK BV, Art. 139b N. 7).
Double oui possible : Les ayants droit au vote peuvent approuver à la fois l'initiative et le contre-projet. Ce système permet une expression d'opinion différenciée - par exemple lorsque quelqu'un est favorable aux réformes mais considère le contre-projet comme meilleur que l'initiative (Kley, ZBl 2011, 2, 15).
Question subsidiaire déterminante : Si les ayants droit au vote acceptent les deux projets, la question subsidiaire tranche. Le projet qui obtient le plus de voix du peuple entre en vigueur. La majorité des cantons ne joue aucun rôle dans la question subsidiaire (Epiney/Diezig, BSK BV, Art. 139b N. 8-11).
Genèse : La réglementation actuelle est née après des débats controversés entre 1979 et 1987. À l'origine, le Conseil fédéral voulait une autre règle de collision : en cas de double acceptation, le projet qui obtiendrait, en additionnant, le plus de voix du peuple et des cantons devait l'emporter. L'Assemblée fédérale a cependant décidé que dans ce cas, aucun projet ne devait entrer en vigueur (Epiney/Diezig, BSK BV, Art. 139b N. 2-4).
Exemple pratique : Lors de la votation du 9 février 2003 sur la loi sur l'asile, les Suisses ont approuvé à la fois l'initiative populaire « contre les abus en matière d'asile » et le contre-projet de l'Assemblée fédérale. Dans la question subsidiaire, le contre-projet l'a emporté avec plus de voix du peuple et est entré en vigueur.
Cette réglementation renforce la démocratie en évitant les situations de contrainte pour les ayants droit au vote favorables aux réformes et en permettant une expression différenciée de la volonté populaire.
Art. 139b Cst. — Procédure applicable en cas d'initiative et de contre-projet
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 139b Cst. codifie au niveau constitutionnel la procédure de vote applicable lorsqu'une initiative populaire formulée tendant à la révision partielle de la Constitution fédérale et un contre-projet direct de l'Assemblée fédérale sont soumis simultanément au vote populaire. Cette disposition est entrée en vigueur le 27 septembre 2009, après avoir été acceptée lors de la votation populaire du même jour (AF du 19 décembre 2008, RO 2009 6409 ; FF 2008 2891, 2907 ; FF 2009 13 et 8719).
N. 2 La procédure actuelle a remplacé une ancienne «procédure de vote éventuel». Jusqu'à la révision législative de 1987, lorsqu'une initiative et un contre-projet étaient soumis simultanément au vote, les électeurs devaient indiquer sur le bulletin de vote à quelle proposition ils donnaient la préférence au cas où toutes deux seraient acceptées ; un double «oui» n'était pas possible. La base légale de cette ancienne procédure figurait à l'art. 27 de la loi fédérale du 23 mars 1962 sur les rapports entre les conseils (LREC, RS 171.11, ancienne teneur ; cf. JAAC 53.37 [1988]). Ce système était considéré comme démocratiquement insatisfaisant, car il contraignait les électeurs à choisir entre les deux propositions sans pouvoir approuver l'une d'elles sans réserve (motion Muheim, BO 1983 CN 506 ; initiative parlementaire Spoerry, BO 1985 CN 2128).
N. 3 Le «double oui» avec question subsidiaire a été introduit au niveau fédéral en 1987, d'abord au rang législatif, par une modification de la LREC fondée sur l'initiative parlementaire Spoerry (83.226, BO 1987 CN 580). Il permettait désormais aux électeurs d'approuver tant l'initiative que le contre-projet et d'indiquer, dans la question subsidiaire, leur préférence en cas de double acceptation.
N. 4 Lors de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999, les principaux instruments de démocratie directe ont certes été élevés au rang constitutionnel, mais non le double oui. C'est dans le cadre de la réforme des droits populaires de 2009 que la procédure pratiquée depuis 1987 au niveau législatif a finalement été ancrée à l'art. 139b Cst. Le Conseil fédéral a justifié cet ancrage constitutionnel par la volonté d'inscrire de manière durable et transparente la procédure de formation démocratique de la volonté en matière d'initiative populaire et de contre-projet direct (FF 2008 2891, 2907 ss).
N. 5 L'Assemblée fédérale a repris le projet du Conseil fédéral pour l'essentiel sans le modifier. Les délibérations parlementaires ont principalement porté sur la règle de départage en cas de majorités divergentes à la question subsidiaire. L'al. 3 apporte la réponse constitutionnelle : dans ce cas exceptionnel, le projet qui entre en vigueur est celui pour lequel l'écart entre la part des votes populaires et la part des votes des cantons exprimés en sa faveur à la question subsidiaire est le plus grand (FF 2008 2907).
N. 6 Remarque sur la numérotation des dispositions : l'ancien art. 139a Cst. (initiative populaire générale) a été abrogé par l'arrêté fédéral du 27 septembre 2009, simultanément à l'introduction de l'art. 139b Cst. (RO 2009 6409). L'art. 139a Cst. n'est jamais entré en vigueur ; l'art. 139b Cst. porte donc un numéro qui évoque le prédécesseur abrogé, sans en reprendre le contenu.
#2. Systématique
N. 7 L'art. 139b Cst. est une norme procédurale (norme d'organisation) du droit populaire fédéral. Il s'inscrit dans le contexte systématique suivant :
- ↔ Art. 139 Cst. (initiative populaire tendant à la révision partielle ; régit le traitement par l'Assemblée fédérale et la possibilité d'un contre-projet direct)
- → Art. 139a Cst. (abrogé ; régissait l'initiative populaire générale, qui n'est jamais entrée en vigueur)
- → Art. 140 Cst. (référendum obligatoire ; s'applique à tout projet l'emportant à la question subsidiaire)
- ↔ Art. 34 Cst. (garantie des droits politiques ; protection notamment de la libre formation de l'opinion et de l'expression fidèle et sûre du vote)
- → Art. 195 Cst. (entrée en vigueur des modifications constitutionnelles acceptées)
N. 8 Au niveau législatif, la procédure est concrétisée par la loi fédérale sur les droits politiques (LDP, RS 161.1), notamment par l'art. 73 LDP (retrait de l'initiative), l'art. 75 LDP (votation populaire) ainsi que les art. 75b–77a LDP (procédure de vote et question subsidiaire). L'art. 139b Cst. est une norme d'organisation sans portée subjective directe ; il accompagne toutefois le droit subjectif à la libre formation de l'opinion et à l'expression fidèle et sûre du vote garanti par l'art. 34 al. 2 Cst. (Epiney/Diezig, BSK BV, art. 139b n° 6 ss).
N. 9 Au niveau cantonal, des règles analogues figurent dans les constitutions et les lois sur les droits populaires cantonaux. Le Tribunal fédéral a reconnu leur admissibilité, même en l'absence de base légale expresse (ATF 91 I 189 consid. 2 ; ATF 104 Ia 240 consid. 3b). Les principes consacrés par l'art. 139b Cst. s'appliquent également au niveau cantonal par le biais de l'art. 34 al. 2 Cst. (ATF 150 I 17 consid. 4.2).
#3. Contenu de la norme
3.1 Vote simultané (al. 1)
N. 10 L'al. 1 consacre l'obligation de soumettre simultanément l'initiative et le contre-projet direct au vote. Les deux projets sont soumis aux électeurs le même dimanche de votation. La simultanéité vise à garantir que l'ensemble des électeurs puisse exprimer ses préférences en connaissance des deux alternatives. Un vote anticipé portant uniquement sur le contre-projet serait incompatible avec l'art. 34 al. 2 Cst., car il désavantagerait structurellement l'initiative (Epiney/Diezig, BSK BV, art. 139b n° 7 ; ATF 113 Ia 46 consid. 5a ; ATF 150 I 17 consid. 4.4.3). Le Tribunal fédéral a jugé, dans le contexte cantonal, que dans certaines circonstances il peut même exister une obligation constitutionnelle d'opposer une proposition alternative matérielle à l'initiative populaire sous la forme d'un contre-projet formel (→ N. 20–21 ci-dessous).
N. 11 Est qualifié de «contre-projet direct» un projet de l'Assemblée fédérale de rang constitutionnel portant sur le même objet que l'initiative populaire et constituant une véritable alternative à celle-ci (→ art. 139 al. 5 Cst.). Le contre-projet doit toucher «la même matière constitutionnelle» ; il ne peut pas soulever une question différente, mais seulement proposer d'autres réponses à la même question (JAAC 53.37 [1988] ; ATF 113 Ia 46 consid. 5a ; Hangartner/Kley/Braun Binder/Glaser, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2e éd. 2023, n° 846). Un contre-projet indirect de rang législatif n'est pas visé par l'art. 139b Cst.
3.2 Double oui et question subsidiaire (al. 2)
N. 12 L'al. 2 prévoit que les électeurs peuvent approuver les deux projets («double oui»). En outre, ils peuvent indiquer, à la question subsidiaire, à quel projet ils donnent la préférence en cas d'acceptation des deux. Le double oui libère les électeurs d'une situation contraignante : celui qui préfère les deux projets au statu quo peut exprimer pleinement cette préférence (Epiney/Diezig, BSK BV, art. 139b n° 8 ; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, n° 369).
N. 13 La question subsidiaire est conçue comme une question éventuelle : elle ne produit d'effet que si les deux projets sont acceptés à la majorité des votants. Si un seul projet est accepté, celui-ci entre en vigueur sans que la question subsidiaire n'entre en jeu. Les électeurs ne sont pas tenus de répondre à la question subsidiaire ; ils peuvent se limiter à approuver ou à rejeter les projets lors du vote principal (Kley, ZBl 2011, 2, 15). Un vote exprimé uniquement à la question subsidiaire, mais non au vote principal, ne produit aucun effet ; les modalités de conception du bulletin de vote sont régies par les art. 75b–77a LDP et par la pratique de la Chancellerie fédérale.
3.3 Règle de départage en cas de majorités divergentes (al. 3)
N. 14 L'al. 3 contient la règle de départage pour le cas exceptionnel où les deux projets sont acceptés lors du vote principal, mais obtiennent des majorités divergentes à la question subsidiaire : l'un des projets recueille la plus grande part des votes populaires, l'autre la plus grande part des votes des cantons à la question subsidiaire. Dans ce cas, le projet qui entre en vigueur est celui pour lequel l'écart entre la part des votes populaires exprimés en sa faveur à la question subsidiaire et la part des votes des cantons exprimés en sa faveur à la question subsidiaire est le plus grand. Cette règle est un compromis entre le principe démocratique de la majorité (majorité du peuple) et le principe fédéral (majorité des cantons) ; elle vise à éviter que des divergences marginales, liées à la procédure, ne déterminent le résultat de façon arbitraire (FF 2008 2907 ; Epiney/Diezig, BSK BV, art. 139b n° 9–11).
N. 15 Le texte constitutionnel parle expressément de «la part des votes» («der Anteil der Stimmen», «la parte dei voti») à la question subsidiaire. Ce qui est déterminant, c'est donc non pas le nombre absolu de voix favorables, mais le pourcentage respectif des votes favorables à chaque projet à la question subsidiaire, calculé séparément pour le peuple et pour les cantons. L'art. 77a LDP concrétise la procédure : pour chacun des deux projets, on calcule la part des votes exprimés à la question subsidiaire qui lui donnent la préférence — tant pour le peuple (part de l'ensemble des bulletins de la question subsidiaire valablement remplis) que pour les cantons (part des cantons dans lesquels ce projet l'emporte à la question subsidiaire). Le projet pour lequel la différence «part des votes populaires moins part des votes des cantons» (en points de pourcentage) est la plus grande l'emporte à la question subsidiaire. Cette formule de la différence est difficile à comprendre pour les électeurs (Kley, ZBl 2011, 2, 17 s.), ce qui explique qu'elle nécessite une explication dans la pratique.
#4. Effets juridiques
N. 16 Si ni l'initiative ni le contre-projet ne sont acceptés, le statu quo est maintenu. L'initiative populaire est considérée comme rejetée.
N. 17 Si un seul des deux projets est accepté — que ce soit parce que lui seul atteint le quorum populaire, ou parce que la question subsidiaire tranche clairement en sa faveur (majorités concordantes du peuple et des cantons) —, seul ce projet entre en vigueur en tant que modification de la Constitution. Le projet qui a échoué devient sans objet sur le plan juridique ; une initiative populaire qui perd à la question subsidiaire est considérée comme rejetée (cf. art. 75b al. 5 LDP).
N. 18 Le projet accepté est incorporé à la Constitution fédérale conformément à l'art. 195 Cst. Le projet qui a échoué n'entre pas en vigueur, même s'il a obtenu en valeur absolue plus de voix que le projet vainqueur lors du vote principal.
N. 19 Si les électeurs rejettent les deux projets, la demande d'initiative a échoué. Rien n'empêche l'Assemblée fédérale de traiter l'objet concerné dans le cadre d'une procédure ordinaire ultérieure.
#5. Questions controversées
5.1 Légitimité de la règle de départage (al. 3)
N. 20 La légitimité démocratique de la formule de la différence prévue à l'al. 3 est contestée. Epiney/Diezig (BSK BV, art. 139b n° 10) soulignent que cette règle crée un équilibre adéquat entre le principe démocratique de la majorité et les intérêts fédéraux des cantons, et évite que des divergences marginales ne soient seules déterminantes. En revanche, Kley (ZBl 2011, 2, 17) émet des réserves : la formule de la différence serait difficile à comprendre pour les électeurs et les autorités et pourrait influencer le résultat de la votation d'une manière imprévisible pour les votants.
N. 21 Rhinow/Schefer/Uebersax (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, n° 1831 s.) voient dans la règle de la différence une solution pragmatique, qui tempère toutefois dans un cas particulier le principe démocratique du «one person, one vote» au profit d'une pondération fédérale. Dans la mesure où l'al. 3 ne régit qu'un cas d'exception très improbable (double acceptation plus majorités divergentes à la question subsidiaire), la problématique démocratique est d'importance secondaire dans la pratique.
5.2 Champ d'application : contre-projets directs de rang constitutionnel uniquement
N. 22 L'art. 139b Cst. vise exclusivement les initiatives populaires formulées tendant à la révision partielle de la Constitution fédérale assorties d'un contre-projet direct de rang constitutionnel (→ art. 139 al. 5 Cst.). La question de savoir si la procédure est applicable par analogie à un contre-projet indirect de rang législatif est contestée. La doctrine dominante répond par la négative : l'art. 139b Cst. est une lex specialis applicable au cas de deux modifications constitutionnelles matériellement concurrentes ; en présence d'un contre-projet indirect de rang législatif, il n'y a pas de votation constitutionnelle parallèle (Epiney/Diezig, BSK BV, art. 139b n° 6 ; Hangartner/Kley/Braun Binder/Glaser, op. cit., n° 2073 s.).
5.3 La simultanéité comme obligation constitutionnelle
N. 23 La jurisprudence récente est partagée sur la question de savoir si la simultanéité du vote portant sur des projets matériellement concurrents constitue non pas une simple règle légale d'ordre, mais une obligation constitutionnelle découlant de l'art. 34 al. 2 Cst. Le Tribunal fédéral a jugé dans l'ATF 150 I 17 consid. 4.4.3, pour le domaine cantonal, que dans les circonstances données le parlement cantonal aurait été tenu d'opposer à l'initiative populaire son projet alternatif matériel sous la forme d'un contre-projet formel. Cela vaut notamment lorsque l'élaboration de la décision parlementaire s'est à ce point prolongée qu'un traitement parallèle aurait été possible sans surcharge temporelle. Albrecht (Gegenvorschläge zu Volksinitiativen, 2003, p. 169 ss) et Seferovic (Volksinitiative zwischen Recht und Politik, 2018, n° 121 ss) opèrent une distinction : les procédures parlementaires engagées de manière indépendante avant le dépôt de l'initiative ne doivent en principe pas être requalifiées en contre-projet ; une exception s'impose lorsque la procédure se prolonge à tel point qu'un traitement parallèle aurait été possible sans perte de temps. Le Tribunal fédéral a repris cette distinction dans son principe dans l'ATF 150 I 17 consid. 4.4.2. Bien que développés pour le droit cantonal, ces principes sont transposables à la procédure fédérale selon l'art. 139b Cst., car l'art. 34 al. 2 Cst. s'applique tant au niveau fédéral qu'au niveau cantonal.
#6. Indications pratiques
N. 24 La procédure prévue par l'art. 139b Cst. a été appliquée à plusieurs reprises au niveau fédéral depuis 1987. Un exemple marquant est la votation du 9 février 2003 sur l'initiative populaire «contre les abus en matière d'asile» et le contre-projet direct de l'Assemblée fédérale, lors de laquelle le contre-projet l'a emporté grâce à la question subsidiaire. En dépit de cette pertinence pratique, l'art. 139b Cst. n'a jusqu'à présent engendré aucune jurisprudence du Tribunal fédéral portant directement sur son contenu normatif, car les résultats de votations fédérales sont rarement contestés avec succès devant le Tribunal fédéral (cf. art. 80 LDP ; ATF 137 II 177 consid. 2 ss).
N. 25 Pour la pratique des autorités fédérales, la conception du bulletin de vote est centrale. La question subsidiaire doit être formulée de manière claire et compréhensible, et le lien entre la question principale et la question éventuelle doit être intelligible pour les électeurs. La formule de la différence prévue à l'al. 3 exige en particulier une explication accessible dans le message de votation (→ art. 34 al. 2 Cst. ; art. 11 LDP ; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 633 s.). Les modalités techniques de la conception du bulletin et du dépouillement sont régies par les art. 75b–77a LDP et par la pratique de la Chancellerie fédérale.
N. 26 Les praticiens doivent être attirés sur le fait que l'art. 139b Cst. et l'ancien art. 139a Cst. (initiative populaire générale) peuvent aisément être confondus. L'art. 139a Cst. n'est jamais entré en vigueur et n'a engendré aucune pratique applicative autonome. Les litiges relatifs au retrait d'une initiative populaire fédérale sont régis par l'art. 73 LDP et doivent être fondés sur l'art. 34 al. 1 en relation avec l'art. 139 Cst., et non sur l'art. 139b Cst. (cf. ATF 147 I 206 consid. 3 ss).
Renvois : ↔ Art. 139 Cst. (initiative populaire tendant à la révision partielle ; régit la possibilité du contre-projet direct) ↔ Art. 34 Cst. (garantie des droits politiques ; liberté de vote) → Art. 140 Cst. (référendum obligatoire ; s'applique au projet vainqueur à la question subsidiaire) → Art. 195 Cst. (entrée en vigueur des modifications constitutionnelles) → Art. 73, 75b–77a LDP (règles d'exécution légales)
Art. 139b Cst.
#Jurisprudence
L'art. 139b Cst. n'est jamais entré en vigueur. Cette disposition faisait partie de la révision des droits populaires de 2002 et aurait réglé la procédure de l'initiative populaire générale. Par l'arrêté fédéral du 29 avril 2008, l'initiative populaire générale a toutefois été à nouveau supprimée avant que l'art. 139b Cst. n'ait jamais pu être appliqué.
#Genèse et abrogation
Les fondements constitutionnels du retrait d'initiatives populaires sont aujourd'hui réglés exclusivement à l'art. 73 LDP. Le Tribunal fédéral a développé la jurisprudence correspondante dans ATF 147 I 206 :
ATF 147 I 206 du 7 octobre 2020
Retrait d'une initiative populaire fédérale après annulation d'une votation par le Tribunal fédéral
Cette jurisprudence ne concerne pas l'art. 139b Cst., mais la réglementation légale selon l'art. 73 LDP et son ancrage constitutionnel dans l'art. 139 Cst.
« Le retrait d'une initiative populaire fédérale est possible selon les conditions de l'art. 73 LDP même après l'annulation d'une votation par le Tribunal fédéral. [...] L'art. 73 al. 2 LDP est donc applicable selon sa teneur littérale même après l'annulation d'une votation populaire et jusqu'à la nouvelle fixation d'une date de votation par le Conseil fédéral. »
#Situation juridique selon le droit constitutionnel en vigueur
Étant donné que l'art. 139b Cst. n'est jamais entré en vigueur, il n'existe aucune jurisprudence spécifique à cette disposition. Le droit de retrait des initiatives populaires est aujourd'hui traité exclusivement par l'art. 73 LDP, dont le fondement constitutionnel découle de l'art. 34 al. 1 en relation avec l'art. 139 Cst.
La portée pratique de cette disposition qui n'est jamais entrée en vigueur se limite à son rôle dans l'histoire constitutionnelle en tant qu'élément de la réforme avortée des droits populaires de 2002-2008.