1L’être humain et son environnement doivent être protégés contre les abus en matière de génie génétique.
2La Confédération légifère sur l’utilisation du patrimoine germinal et génétique des animaux, des végétaux et des autres organismes. Ce faisant, elle respecte l’intégrité des organismes vivants et la sécurité de l’être humain, de l’animal et de l’environnement et protège la diversité génétique des espèces animales et végétales.
L'art. 120 Cst. protège contre les abus du génie génétique (modification du patrimoine génétique). La disposition comprend deux alinéas : l'alinéa 1 protège l'être humain et l'environnement contre les abus. L'alinéa 2 confie à la Confédération la tâche d'édicter des règles pour le traitement du patrimoine génétique des animaux, des plantes et des autres organismes.
La Confédération doit respecter trois principes importants : la dignité de la créature, la sécurité de l'être humain, des animaux et de l'environnement ainsi que la protection de la diversité génétique. Par « dignité de la créature », la doctrine juridique entend la valeur éthique propre des êtres vivants. Toutefois, il est controversé de savoir si ce concept ne concerne que les animaux et les plantes ou s'il englobe aussi les êtres humains (Errass contra doctrine dominante selon Waldmann, BSK BV, Art. 120 N. 14-78).
Sont concernées toutes les personnes qui travaillent avec le génie génétique : chercheurs, agriculteurs, entreprises pharmaceutiques et autorités. Le Tribunal fédéral a décidé que lors d'expériences sur animaux, il faut tenir compte de la proximité particulière des primates avec l'être humain (BGE 135 II 384).
Des exemples concrets montrent l'importance : un essai de dissémination avec du blé génétiquement modifié doit prendre en considération tous les biens protégés (BGE 129 II 286). En agriculture, un moratoire sur les organismes génétiquement modifiés s'applique depuis 2005 (art. 37a LGG), qui a été prolongé plusieurs fois.
Les conséquences juridiques sont variées : les chercheurs ont besoin d'autorisations pour les expériences. Les entreprises doivent respecter les prescriptions de sécurité. Les autorités examinent chaque demande avec soin. Bâle-Ville a même discuté de droits fondamentaux pour les grands singes, ce que le Tribunal fédéral a en principe jugé admissible (BGE 147 I 183).
L'art. 120 Cst. montre que la constitution réagit aussi aux nouvelles technologies et fixe des limites éthiques.
Ch. 1 L'art. 120 Cst. a été créé lors de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999 et a remplacé l'ancien art. 24novies aCst. (introduit en 1992). La disposition constitutionnelle répondait aux développements rapides de la biotechnologie génétique et au besoin sociétal de garde-fous juridiques pour ces nouvelles technologies (FF 1997 I 244). La disposition a été complétée ultérieurement par la disposition transitoire art. 197 ch. 7 Cst., qui prévoyait un moratoire de cinq ans pour l'utilisation agricole d'organismes génétiquement modifiés (Waldmann, BSK BV, Art. 120 N. 2).
Ch. 2 Le constituant poursuivait avec l'art. 120 Cst. trois objectifs centraux : la protection contre les abus du génie génétique, la sauvegarde de la dignité de la créature ainsi que la protection de la diversité génétique. Le concept de « dignité de la créature » constituait une nouveauté en droit constitutionnel et a suscité des débats intenses sur sa portée normative (FF 1997 I 244 s.).
Ch. 3 L'art. 120 Cst. se trouve dans la 8e section « Logement, travail, sécurité sociale et santé » et entretient un lien systématique étroit avec l'art. 119 Cst. (procréation médicalement assistée et génie génétique dans le domaine humain). La division en deux de la réglementation du génie génétique entre domaine humain et extra-humain reflète les standards éthiques et juridiques différents dans ces domaines (Waldmann, BSK BV, Art. 120 N. 3).
Ch. 4 La norme présente de multiples liens transversaux : → art. 73 Cst. (développement durable), → art. 74 Cst. (protection de l'environnement), → art. 78 Cst. (protection de la nature et du paysage), → art. 80 Cst. (protection des animaux) ainsi que → art. 104 Cst. (agriculture). Ces références systématiques soulignent l'exigence de protection globale de la Constitution dans le domaine de la biotechnologie.
Ch. 5 L'art. 120 al. 1 Cst. établit un commandement de protection général contre les « abus du génie génétique ». Le concept d'abus présuppose un usage licite et implique ainsi que le génie génétique n'est pas interdit en soi, mais seulement son application abusive (Waldmann, BSK BV, Art. 120 N. 4-7).
Ch. 6 L'art. 120 al. 2 phrase 1 Cst. fonde une compétence fédérale globale pour l'édiction de prescriptions sur la manipulation du patrimoine germinal et génétique. Cette compétence englobe toutes les phases depuis le système confiné en passant par les essais de dissémination jusqu'à la mise sur le marché (Waldmann, BSK BV, Art. 120 N. 8-13).
Ch. 7 Le concept central et à la fois le plus controversé est la « dignité de la créature » à l'art. 120 al. 2 phrase 2 Cst. La doctrine dominante n'y comprend que les êtres vivants non humains (Schmithüsen/Zachariae, Aspekte-Schaerer, 121 ss.), tandis qu'une opinion minoritaire y inclut aussi l'être humain (Errass, Gentechnologie, 61 ss. et ZSR 2002 I 333 s.). Le Tribunal fédéral a précisé dans ATF 135 II 405 consid. 4.3 que la dignité de la créature existe indépendamment du génie génétique et doit également être respectée en dehors de ce domaine.
Ch. 8 La « sécurité de l'être humain, de l'animal et de l'environnement » constitue un autre bien protégé. Il est controversé de savoir si la protection de la propriété en fait également partie : Errass (Gentechnologie, 53 s. ; SG Komm. BV-Schweizer/Errass, Art. 120 N. 12) l'affirme, tandis qu'Epiney et al. (Gentechnikfreie Gebiete, n° 106 ss., 132 ss.) le nient.
Ch. 9 La protection de la « diversité génétique » vise la conservation de la biodiversité et entretient un lien étroit avec → l'art. 78 Cst. (protection de la nature et du paysage).
Ch. 10 L'art. 120 Cst. est principalement une norme de compétence qui oblige la Confédération à édicter des prescriptions de protection. La mise en œuvre s'est effectuée principalement par la loi sur le génie génétique (LGG), la loi sur la protection de l'environnement (notamment art. 29a-h LPE) et la loi sur l'agriculture (art. 27a LAgr).
Ch. 11 La dignité de la créature déploie un effet direct lors de la pesée d'intérêts dans des cas d'application concrets. Le Tribunal fédéral a retenu dans ATF 135 II 384 que lors d'expériences sur des primates, la dignité de la créature doit être prise en compte comme facteur dans la pesée d'intérêts.
Ch. 12 L'art. 120 Cst. ne fonde pas de droits subjectifs pour les particuliers, mais influence l'interprétation et l'application du droit ordinaire dans le sens d'une interprétation conforme à la Constitution.
Ch. 13 Le concept de « créature » fait l'objet d'une controverse fondamentale : Tandis que la doctrine dominante (Schmithüsen/Zachariae, Aspekte-Schaerer, 121 ss.) ne considère que les êtres vivants non humains, Errass (Gentechnologie, 61 ss. et ZSR 2002 I 333 s.) plaide pour l'inclusion de l'être humain. Cette question a des répercussions directes sur le champ d'application de la norme.
Ch. 14 Le champ de protection de la « sécurité de l'être humain » est également controversé : Errass (Gentechnologie, 53 s. ; SG Komm. BV-Schweizer/Errass, Art. 120 N. 12) et le commentaire saint-gallois y voient également la protection de la propriété comprise, tandis qu'Epiney et al. (Gentechnikfreie Gebiete, n° 106 ss., 132 ss.) rejettent ceci eu égard à la garantie spécifique de la propriété à → l'art. 26 Cst.
Ch. 15 La portée concrète de la dignité de la créature demeure controversée. Tandis que le Tribunal fédéral défend une solution pragmatique de pesée d'intérêts (ATF 135 II 405), des parties de la doctrine exigent des limites absolues d'instrumentalisation (CENH, La dignité de la créature dans le règne végétal, Berne 2008).
Ch. 16 Lors de l'autorisation d'essais de dissémination, une évaluation des risques globale incluant tous les biens protégés mentionnés à l'art. 120 Cst. est requise. Les autorités doivent démontrer qu'elles ont inclus la dignité de la créature dans leur pesée d'intérêts (ATF 129 II 286).
Ch. 17 Pour la pratique des commissions cantonales d'expérimentation animale, ATF 135 II 384 a fixé des standards contraignants : Plus un animal est proche de l'être humain, plus ses intérêts doivent être pris en compte avec un poids important dans la pesée d'intérêts.
Ch. 18 Le moratoire prolongé pour les OGM dans l'agriculture (art. 37a LGG) limite la portée pratique de l'art. 120 Cst. dans ce domaine. La recherche en milieu confiné reste cependant licite, pour autant que les mesures de sécurité soient respectées.
Ch. 19 La jurisprudence récente sur les droits fondamentaux pour les primates (ATF 147 I 183) montre que la dignité de la créature déploie également des effets en dehors du génie génétique et que des développements cantonaux dans ce domaine ne sont pas exclus.
#Expérimentation animale et dignité de la créature
ATF 135 II 384 du 7 octobre 2009
Le Tribunal fédéral a précisé l'application de l'art. 120 al. 2 Cst. lors d'expérimentations animales avec des primates non humains. La dignité de la créature doit être prise en compte dans la pesée des intérêts légalement prescrite entre le gain de connaissances et la souffrance animale.
« Dans la pesée des intérêts, il faut tenir compte de la proximité particulière des primates non humains avec l'être humain et de la dignité de la créature. Cette proximité particulière est significative du point de vue juridique : plus un animal est élevé dans la hiérarchie, c'est-à-dire plus il est proche de l'être humain génétiquement et physiologiquement au niveau sensoriel, plus la charge pour les animaux prend du poids et plus la disproportion de l'expérience devient probable. »
ATF 135 II 405 du 7 octobre 2009
En complément à l'ATF 135 II 384, le Tribunal fédéral a confirmé que l'art. 120 al. 2 Cst. exige la prise en compte de la dignité de la créature également dans la recherche fondamentale. La pesée des intérêts selon l'ordonnance sur la protection des animaux doit s'effectuer de manière conforme à la Constitution.
« Dans la pesée des intérêts, il faut tenir compte de la proximité particulière des primates non humains avec l'être humain et de la dignité de la créature. La dignité de la créature n'est certes mentionnée expressément que dans la disposition de compétence sur le génie génétique dans le domaine non humain, mais elle y est présupposée comme quelque chose d'existant. Les créatures ont donc une dignité indépendamment du génie génétique dans le domaine non humain. »
Le Tribunal fédéral s'est penché sur l'initiative populaire cantonale « Droits fondamentaux pour les primates » à Bâle-Ville. Il a confirmé que les cantons peuvent en principe aller au-delà des droits fondamentaux de droit constitutionnel fédéral, y compris en accordant des droits à certains animaux comme droits de défense contre l'État.
« L'octroi de tels droits spéciaux dans le domaine de droit public pour certains animaux par un canton paraîtrait certes inhabituel, étant donné que les droits fondamentaux existants de la Constitution fédérale et de la CEDH sont orientés anthropologiquement. Cela ne contredit cependant pas en soi le droit supérieur, d'autant plus qu'il ne s'agit pas d'étendre aux animaux des droits fondamentaux taillés sur mesure pour les êtres humains et ayant une longue tradition, et que la distinction fondamentale entre les droits pour les animaux et les droits fondamentaux humains n'est pas remise en question. »
#Essais de dissémination avec des organismes génétiquement modifiés
ATF 129 II 286 du 7 mai 2003
Lors d'un essai de dissémination avec du blé génétiquement modifié, le Tribunal fédéral a examiné les conditions pour le retrait de l'effet suspensif d'un recours. L'art. 120 Cst. oblige à tenir compte de la sécurité de l'être humain, de l'animal et de l'environnement ainsi qu'à protéger la diversité génétique.
« L'article constitutionnel sur le génie génétique et la biotechnologie dans le domaine non humain oblige la Confédération à édicter des prescriptions sur la manipulation du patrimoine germinal et génétique des animaux, des plantes et des autres organismes en tenant compte de la dignité de la créature ainsi que de la sécurité de l'être humain, de l'animal et de l'environnement et en protégeant la diversité génétique des espèces animales et végétales. »
#Pratique des tribunaux administratifs en matière d'expérimentation animale
VB.2007.00156 du Tribunal administratif de Zurich du 27 mars 2008
Le Tribunal administratif zurichois a appliqué l'art. 120 al. 2 Cst. lors de l'examen de demandes d'expérimentation animale. L'ancrage constitutionnel de la dignité de la créature influence l'interprétation du droit de la protection des animaux.
« La dignité de la créature selon l'art. 120 al. 2 Cst. doit être prise en compte lors de l'examen des demandes d'expérimentation animale. Cela vaut en particulier pour les expériences avec des primates non humains, qui en raison de leur proximité particulière avec l'être humain bénéficient d'une protection accrue. »
VB.2007.00157 du Tribunal administratif de Zurich du 27 mars 2008
Dans une procédure parallèle à VB.2007.00156, le Tribunal administratif a concrétisé l'application de l'art. 120 al. 2 Cst. lors d'expérimentations animales invasives sur des macaques rhésus. La pesée des intérêts doit tenir compte des exigences constitutionnelles.
« Dans la pesée des intérêts entre les intérêts de la recherche et la protection des animaux, les exigences constitutionnelles de l'art. 120 al. 2 Cst. sont déterminantes. La dignité de la créature fixe des limites à l'instrumentalisation des animaux, sans remettre en question fondamentalement la liberté de la recherche. »
B-7579/2015 du Tribunal administratif fédéral du 6 janvier 2017
Le Tribunal administratif fédéral a appliqué l'art. 120 Cst. lors de l'examen de droits aux paiements directs en rapport avec des organismes génétiquement modifiés. La disposition constitutionnelle influence également la législation agricole.
« L'art. 120 Cst. oblige la Confédération à protéger contre les abus du génie génétique. Cette obligation s'étend à tous les domaines de manipulation d'organismes génétiquement modifiés, y compris l'utilisation agricole. »