1La Confédération assure l’approvisionnement du pays en biens et services de première nécessité afin de pouvoir faire face à une menace de guerre, à une autre manifestation de force ou à une grave pénurie à laquelle l’économie n’est pas en mesure de remédier par ses propres moyens. Elle prend des mesures préventives.
2Elle peut, au besoin, déroger au principe de la liberté économique.
Art. 102 — Approvisionnement du pays
#Aperçu
L'article 102 Cst. charge la Confédération d'approvisionner le pays en biens et services vitaux. Cela concerne les situations de crise comme les guerres, les menaces politiques ou les graves pénuries, lorsque l'économie ne peut assurer l'approvisionnement par elle-même. La Confédération doit prendre des mesures préventives dès le temps de paix (FF 1997 I 351).
Les biens vitaux sont l'énergie, les denrées alimentaires, les médicaments et les prestations de transport importantes (art. 4 al. 2 LAP). Le principal instrument sont les stocks obligatoires : les entreprises privées doivent détenir en réserve certaines quantités de ces biens et reçoivent en contrepartie une indemnité étatique (ATF 135 II 38 consid. 5.2). Ces stocks garantissent l'approvisionnement pour plusieurs mois.
En temps de crise, la Confédération peut déroger à la liberté économique. Elle peut alors fixer des prix, réquisitionner des marchandises ou diriger la production. Ces mesures doivent être proportionnées et ne peuvent durer que le temps de la crise (→ art. 36 Cst.).
Un exemple : si une pénurie d'électricité menace en hiver, la Confédération peut mettre à disposition des centrales de réserve ou restreindre la consommation d'électricité. Le Tribunal administratif fédéral a confirmé en 2024 que les situations de pénurie d'électricité relèvent également de l'art. 102 Cst. (TAF A-1706/2023 consid. 4.3.2).
Le système fonctionne par l'intermédiaire d'organisations d'entraide de l'économie : Carbura gère les stocks de carburants, Réservesuisse les réserves de denrées alimentaires. Ces organisations travaillent sous surveillance étatique, mais peuvent percevoir de manière autonome des contributions et délivrer des autorisations.
L'approvisionnement du pays est subsidiaire : l'État n'intervient que lorsque le marché fait défaut. Les personnes concernées peuvent recourir contre les décisions de l'Office fédéral pour l'approvisionnement économique du pays. Ce n'est qu'en cas de menace aiguë que la voie de droit est exclue (art. 83 let. j LTF).
Art. 102 — Approvisionnement du pays
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'approvisionnement économique du pays est un objectif de droit constitutionnel fédéral depuis le début du XX^e siècle. Cette préoccupation trouve son origine dans les expériences de la Première Guerre mondiale, durant laquelle la Suisse, pays pauvre en matières premières et fortement dépendante des importations, a connu de sévères pénuries d'approvisionnement. La aCst. de 1874 ne contenait aucune disposition expresse sur l'approvisionnement du pays ; c'est sur la base des art. 102 ch. 8 et 9 aCst. (pouvoir gouvernemental général) que le Conseil fédéral a pris les premières mesures d'urgence. Une base constitutionnelle explicite n'a été créée qu'en 1947, avec l'art. 31bis al. 3 let. b aCst., qui accordait à la Confédération le droit d'intervenir dans l'économie pour garantir l'approvisionnement en denrées alimentaires et en biens de première nécessité. La loi fédérale sur l'approvisionnement économique du pays du 8 octobre 1982 (LAP ; RS 531) a concrétisé cette compétence.
N. 2 La Cst. de 1999 a repris cette matière à l'art. 102 Cst. sans apporter de modifications substantielles. Selon le message (FF 1997 I 350 s.), la disposition devait correspondre sur le fond à la réglementation constitutionnelle en vigueur et n'être modernisée que sur le plan formel. La mention expresse des « services » aux côtés des « biens » a été introduite à l'al. 1, tenant ainsi compte de l'évolution de la structure économique — en particulier de l'importance des infrastructures énergétiques et informationnelles. L'al. 2 codifie la compétence, reconnue depuis la pratique de la Seconde Guerre mondiale, de déroger, si nécessaire, à la liberté économique.
#2. Systématique
N. 3 L'art. 102 Cst. s'inscrit dans le chapitre 4 (« Économie et travail ») du titre 3 (« Confédération, cantons et communes »). Sur le plan systématique, il appartient aux dispositions de la constitution économique (art. 94–107 Cst.), qui constituent l'ordre de marché et de concurrence fondamental de la Suisse. Il forme une exception au principe d'ordre économique de la liberté économique (→ art. 94 Cst.) et est l'expression de la mission étatique de garantie en situation exceptionnelle (→ art. 57 Cst. relatif à la sécurité).
N. 4 L'art. 102 Cst. est une norme de compétence assortie d'un mandat législatif : elle confère à la Confédération une compétence fédérale exclusive dans le domaine de l'approvisionnement économique du pays et l'oblige dans le même temps à créer les bases légales nécessaires (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10^e éd. 2020, N 671). La compétence cantonale se trouve ainsi écartée dans ce domaine ; les cantons ne participent que comme organes d'exécution du droit fédéral, conformément à l'art. 3 al. 1 LAP. La Confédération a exercé cette compétence en adoptant la LAP et de nombreuses ordonnances d'exécution (→ art. 3 Cst.).
N. 5 Dans le système des restrictions aux droits fondamentaux, l'art. 102 al. 2 Cst. constitue une clause de restriction qualifiée (→ art. 36 Cst.) : les restrictions à la liberté économique prévue à l'art. 27 Cst. qui se fondent sur l'art. 102 Cst. doivent néanmoins reposer sur une base légale dans la LAP et être proportionnées. L'art. 102 al. 2 Cst. élargit toutefois la marge de manœuvre du législateur en légitimant des interventions étatiques dans les processus économiques qui seraient inconstitutionnelles en dehors de crises d'approvisionnement. Cette disposition se trouve ainsi dans une tension particulière avec l'art. 94 Cst. (liberté économique comme principe) et l'art. 27 Cst. (liberté économique individuelle) (↔ art. 27 Cst., ↔ art. 94 Cst.).
#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif
N. 6 Biens et services vitaux : Selon la doctrine et la pratique, cette notion englobe les marchandises et prestations dont l'absence met en danger l'existence physique de la population ou compromet durablement la vie économique et sociale en Suisse. Historiquement, les denrées alimentaires, les carburants et combustibles ainsi que les médicaments ont été au premier plan. La jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (arrêt A-1706/2023 du 19 février 2024, ATAF 2024 II/1) a étendu cette notion à l'énergie électrique. Les services relevant de l'infrastructure de l'information et de la communication sont également considérés comme couverts par la doctrine plus récente (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3^e éd. 2016, N 3752). S'agissant des biens échangés au niveau international, il convient de tenir compte des accords OMC et en particulier des art. XI et XX GATT, qui interdisent en principe les restrictions à l'importation mais prévoient des exceptions pour la sécurité nationale ; la compatibilité des mesures de stockage obligatoire avec le GATT est à admettre, pour autant qu'elles n'aient pas d'effet discriminatoire (Cottier/Oesch, International Trade Regulation, 2005, p. 418 ss).
N. 7 Mesures préventives : La deuxième phrase de l'al. 1 oblige la Confédération à agir de manière préventive, c'est-à-dire à mettre à disposition les infrastructures et les instruments nécessaires avant même qu'une menace concrète ne se soit matérialisée. Le système de stockage obligatoire prévu aux art. 8 ss LAP constitue l'expression la plus importante de ce devoir de prévoyance : les importateurs privés et les producteurs de biens vitaux sont contractuellement tenus de maintenir des stocks minimaux pouvant être mis à disposition en cas de besoin. Le financement est assuré par des fonds de garantie gérés par des organisations d'entraide de l'économie (p. ex. Carbura pour les carburants et combustibles, Réservesuisse pour les denrées alimentaires et les aliments pour animaux) (ATF 135 II 38 consid. 2.2).
N. 8 Deux variantes alternatives d'état de fait : L'art. 102 al. 1 Cst. contient deux variantes alternatives d'état de fait qui déclenchent le mandat fédéral — non pas des conditions cumulatives, mais des variantes dont une seule suffit : d'une part, les « menaces d'ordre politico-militaire ou de guerre » (première variante), d'autre part, les « graves pénuries auxquelles l'économie n'est pas en mesure de remédier par ses propres moyens » (deuxième variante). La première variante concerne les crises géopolitiques susceptibles d'interrompre les flux commerciaux ou de créer des situations d'embargo. La deuxième variante couvre les pénuries purement économiques sans arrière-plan sécuritaire, par exemple dues à des catastrophes naturelles, des épidémies ou des excédents de demande à l'échelle mondiale. Pour la deuxième variante, le Tribunal administratif fédéral a précisé que l'existence d'une « grave pénurie » se détermine en fonction de l'ampleur et de la probabilité d'une atteinte à l'approvisionnement économique du pays et de la gravité du dommage macroéconomique (arrêt A-1706/2023 du 19 février 2024 consid. 5).
N. 9 Subsidiarité de l'action étatique : Selon les termes de l'al. 1, une intervention étatique suppose que l'économie « n'est pas en mesure d'y remédier par ses propres moyens ». Le principe de subsidiarité (→ art. 5a Cst.) se trouve ainsi ancré au niveau constitutionnel : les mesures étatiques ne sont admissibles que lorsque les forces d'autorégulation du marché font défaut. La LAP prévoit en conséquence une collaboration partenariale entre la Confédération, les cantons et les acteurs économiques privés (art. 3 LAP) ; les mesures d'intervention étatiques (art. 29 ss LAP) sont conçues comme ultima ratio.
N. 10 Dérogation à la liberté économique (al. 2) : Cette clause autorise le législateur à prendre des mesures qui, dans des circonstances normales, contreviendraient aux art. 27 ou 94 Cst., notamment des fixations de prix, des restrictions à l'importation, des réglementations de répartition ou des obligations d'approvisionnement. La clause ne dispense toutefois pas de l'obligation de disposer d'une base légale et du respect du principe de proportionnalité ; elle abaisse simplement le seuil de l'admissibilité des interventions correspondantes (→ art. 36 Cst.). Le Tribunal administratif fédéral a confirmé que, même pour les mesures de nécessité, un contrôle incident des ordonnances sous-jacentes demeure admissible (arrêt A-1706/2023 du 19 février 2024 consid. 5).
#4. Effets juridiques
N. 11 L'art. 102 Cst. fonde une obligation constitutionnelle fédérale de la Confédération (« assure ») de garantir l'approvisionnement du pays en situations exceptionnelles. Il s'agit d'une véritable obligation étatique, et non pas d'un simple programme d'objectifs. La Confédération a rempli cette obligation par l'adoption de la LAP. La disposition ne fonde toutefois pas de droits subjectifs des particuliers à des prestations d'approvisionnement étatiques ; elle n'est pas directement invocable (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, op. cit., N 671).
N. 12 Les effets juridiques organisationnels de la LAP comprennent : (a) le système de stockage obligatoire par des particuliers contre indemnisation (art. 6–17 LAP) ; (b) la création de l'Office fédéral pour l'approvisionnement économique du pays (OFAE) comme autorité fédérale compétente ; (c) la possibilité de confier à des organisations privées de l'économie des tâches publiques d'approvisionnement du pays (art. 10 LAP). De telles organisations d'entraide disposent de pouvoirs souverains limités (délivrance d'autorisations d'importation), mais ne sont pas habilitées à édicter des normes (ATF 135 II 38 consid. 4.5).
N. 13 En matière de protection juridique, la LAP prévoit des règles différenciées : les décisions de l'OFAE peuvent en principe faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral (art. 38 al. 3 LAP). Sont toutefois exceptées, en vertu de l'art. 83 let. j LTF, les décisions rendues dans le domaine de l'approvisionnement économique du pays en cas de menace croissante ou de graves pénuries ; dans ces cas exceptionnels, le recours au Tribunal fédéral est exclu (ATF 135 II 38 consid. 1.1).
#5. Questions controversées
N. 14 Champ d'application de la deuxième variante — subsidiarité vs. prévoyance : La doctrine est divisée sur la manière dont il convient d'interpréter la notion de « grave pénurie ». Une conception restrictive, qui considère l'art. 102 Cst. applicable uniquement en cas de crises d'approvisionnement aiguës et déjà survenues, s'oppose à une interprétation préventive, qui autorise également l'intervention pour prévenir des pénuries imminentes. Le Tribunal administratif fédéral a retenu l'interprétation préventive dans ATAF 2024 II/1 (arrêt A-1706/2023) : les mesures préventives sont admissibles lorsque la pénurie menace avec une probabilité suffisante et que le dommage macroéconomique possible serait considérable. Rhinow/Schefer/Uebersax (op. cit., N 3753) approuvent cette interprétation en se référant au devoir de prévoyance de l'al. 1, 2^e phrase.
N. 15 Rapport entre l'art. 102 Cst. et le droit de nécessité général : Une autre controverse porte sur le rapport entre la disposition spéciale sur l'approvisionnement du pays et les compétences non écrites du Conseil fédéral en situations exceptionnelles (droit de nécessité au sens de l'art. 185 al. 3 Cst.). Tandis qu'une partie de la doctrine considère l'art. 102 Cst. comme une norme spéciale exhaustive pour les crises d'approvisionnement économique, excluant le recours au droit de nécessité (en ce sens tendanciellement Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4^e éd. 2014, § 9 N 20), une autre conception admet le recours à l'art. 185 al. 3 Cst. lorsque les conditions de l'art. 102 Cst. ne sont pas entièrement remplies. La crise du COVID-19 de 2020/2021 a rendu cette question d'actualité pratique, le Conseil fédéral ayant eu recours tant à la LAP qu'à l'art. 185 al. 3 Cst. pour assurer l'approvisionnement en médicaments.
N. 16 Notion de « biens et services vitaux » — étendue ouverte de l'état de fait : La question de savoir si les infrastructures numériques (services en nuage, systèmes de paiement) constituent des « services vitaux » au sens de l'art. 102 Cst. n'a pas encore été tranchée de manière définitive par la jurisprudence. La doctrine se prononce majoritairement en faveur d'une interprétation fonctionnelle, fondée sur l'indispensabilité effective pour la vie sociale et économique (Rhinow/Schefer/Uebersax, op. cit., N 3752). Une interprétation systématico-historique pourrait en revanche mettre en évidence l'accent originel mis sur les biens d'approvisionnement physiques.
#6. Indications pratiques
N. 17 Stockage obligatoire : La manifestation pratiquement la plus importante de l'art. 102 Cst. est le système de stockage obligatoire. Les importateurs et les producteurs de marchandises soumises au stockage obligatoire (carburants et combustibles, médicaments, denrées alimentaires, aliments pour animaux) concluent des contrats de stockage obligatoire avec la Confédération (art. 6 LAP). Les coûts de stockage sont couverts par les fonds de garantie des organisations d'entraide, financés par les importateurs au moyen d'une redevance à l'importation. Les décisions des organisations d'entraide (p. ex. Carbura) concernant les autorisations d'importation peuvent être contestées auprès de l'OFAE (art. 38 al. 1 LAP ; cf. arrêt B-7972/2008 du 4 mars 2010).
N. 18 Approbation des règlements : Les organisations d'entraide qui gèrent des fonds de garantie doivent soumettre leurs statuts et règlements à l'approbation du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR) respectivement de l'OFAE (art. 10 al. 2 LAP). L'approbation ou son retrait constitue une décision susceptible de recours — et non un acte normatif —, contre laquelle un recours peut être formé auprès du Tribunal administratif fédéral (ATF 135 II 38 consid. 4.6).
N. 19 Mesures d'intervention en cas de grave pénurie : Lorsqu'une grave pénurie est survenue ou est imminente, le Conseil fédéral peut ordonner des mesures d'intervention économiques sur la base des art. 29 ss LAP. Celles-ci comprennent des prescriptions en matière de production, d'approvisionnement, de stockage, de livraison et d'utilisation, ainsi que des restrictions de prix et de consommation. Les mesures sont limitées dans le temps et soumises à un contrôle incident par les tribunaux, même si la voie de recours ordinaire au Tribunal fédéral est exclue en vertu de l'art. 83 let. j LTF (arrêt A-1706/2023 du 19 février 2024 consid. 5).
N. 20 Développements actuels (approvisionnement en électricité) : L'application de l'art. 102 Cst. à la sécurité de l'approvisionnement en électricité revêt une importance pratique. Le Tribunal administratif fédéral (ATAF 2024 II/1) a qualifié l'ordonnance sur la réserve d'énergie hydraulique et l'ordonnance sur la mise à disposition de la centrale de réserve de Birr comme une mise en œuvre fondamentalement conforme à la loi sur l'approvisionnement du pays, et a considéré comme défendable l'appréciation du Conseil fédéral selon laquelle une grave pénurie était imminente. Il en résulte pour la pratique que l'art. 102 Cst. en lien avec la LAP fournit une base constitutionnelle suffisante pour des mesures préventives visant à sécuriser l'approvisionnement en énergie, pour autant que la subsidiarité par rapport aux solutions de marché soit respectée et que la proportionnalité des mesures soit démontrée.
Art. 102 — Approvisionnement du pays
#Jurisprudence
La jurisprudence relative à l'art. 102 Cst. traite principalement de l'organisation et du contrôle de l'approvisionnement économique du pays, en particulier du stockage obligatoire, ainsi que des aspects procéduraux de la surveillance des organisations de l'économie auxquelles il est fait appel. La plupart des arrêts proviennent du domaine des réserves de produits pétroliers et de médicaments.
#I. Fondements de l'approvisionnement économique du pays
ATF 81 I 133 du 22 juin 1955
Le Tribunal fédéral a clarifié de manière fondamentale la nature juridique des approbations du Conseil fédéral dans le contexte de l'approvisionnement du pays. L'approbation du Conseil fédéral n'agit pas de manière constitutive, mais déclaratoire pour la validité juridique des actes cantonaux qui touchent aux compétences fédérales.
«L'approbation du Conseil fédéral selon l'art. 102 ch. 13 aCst. [aujourd'hui art. 102 Cst.] ne constitue pas une condition d'existence pour la validité juridique de l'acte cantonal, mais représente seulement une condition pour son efficacité.»
ATF 135 II 38 du 2 décembre 2008
Le Tribunal fédéral a défini dans cet arrêt de principe la base constitutionnelle de l'approvisionnement économique du pays et la nature juridique des décisions d'approbation. L'affaire concernait la Carbura en tant qu'organisation d'entraide des détenteurs d'entrepôts obligatoires pour les carburants et combustibles.
«Selon l'art. 102 Cst., la Confédération assure l'approvisionnement du pays en biens et services vitaux en cas de menaces d'ordre politique ou militaire et lors de graves pénuries que l'économie n'est pas en mesure de surmonter par ses propres moyens. Elle prend des mesures préventives et peut, si nécessaire, déroger au principe de la liberté économique.»
L'arrêt a confirmé que les décisions d'approbation de l'Office fédéral pour l'approvisionnement économique du pays valent comme décisions attaquables et que la protection juridique est accordée selon les dispositions générales de la juridiction fédérale.
#II. Stockage obligatoire et organisations d'entraide
TAF B-7972/2008 du 4 mars 2010
Le Tribunal administratif fédéral a confirmé le rôle central de la Carbura en tant qu'organisation d'entraide des détenteurs d'entrepôts obligatoires. Le jugement a clarifié la position juridique des organisations privées qui accomplissent des tâches publiques d'approvisionnement du pays.
La Carbura est habilitée à délivrer des autorisations d'importation et à surveiller le stockage obligatoire, sans disposer elle-même de compétences d'édiction de normes. Ses règlements nécessitent l'approbation de l'office fédéral compétent.
TAF B-1483/2019 du 23 mars 2021
Ce jugement a traité de la position juridique d'une coopérative des détenteurs d'entrepôts obligatoires de médicaments. Le tribunal a confirmé que le système d'accomplissement délégué de tâches par des organisations d'entraide privées est conforme à la constitution.
L'indemnisation pour le stockage obligatoire et la protection contre les risques de prix pendant la période de stockage sont des éléments essentiels du système d'approvisionnement du pays.
TAF B-456/2022 du 18 juillet 2022
Le jugement a clarifié les conditions pour les contributions au fonds de garantie lors de l'importation de porteurs d'énergie et de protéines à des fins fourragères. La Réservesuisse en tant qu'organisation d'entraide est habilitée à prélever les contributions correspondantes auprès des importateurs.
Le changement de destination douanière de marchandises peut entraîner a posteriori une obligation de contribution, lorsque l'usage change et que le stockage obligatoire s'en trouve concerné.
#III. Développements actuels : sécurité d'approvisionnement électrique
TAF A-1706/2023 (ATAF 2024 II/1) du 19 février 2024
Cet arrêt novateur a élargi le champ d'application de l'art. 102 Cst. à l'approvisionnement électrique. Le tribunal a reconnu la compétence du Conseil fédéral à prendre des mesures d'urgence sur la base de la loi sur l'approvisionnement du pays en cas de menace de pénurie dans l'approvisionnement électrique.
L'affaire concernait la mise à disposition d'une centrale de réserve temporaire à Birr (AG) pour pallier les engorgements d'approvisionnement en hiver. Le Tribunal administratif fédéral a posé des exigences élevées pour la preuve d'une grave pénurie :
«La loi sur l'approvisionnement du pays prévoit une protection juridique contre les décisions portant sur des mesures d'intervention économiques et l'autorité doit exposer de manière fondamentale sur quelles hypothèses elle se base concernant la situation d'approvisionnement et selon quels critères elle évalue la probabilité d'une atteinte à l'approvisionnement.»
Le jugement montre la capacité d'adaptation du droit de l'approvisionnement du pays aux nouvelles situations de menace et confirme la base constitutionnelle pour des mesures préventives concernant les infrastructures critiques.
#IV. Aspects de droit procédural
La jurisprudence a développé des principes clairs concernant la protection juridique dans le droit de l'approvisionnement du pays. Contre les décisions de l'Office fédéral pour l'approvisionnement économique du pays, le recours devant le Tribunal administratif fédéral est en principe ouvert (art. 38 al. 3 LAP).
Sont seulement exceptées les décisions prises en cas de menace croissante ou de graves pénuries (art. 83 let. j LTF). Cette garantie de voie de droit assure la protection de l'État de droit des personnes concernées même en temps de crise.
La jurisprudence montre que l'art. 102 Cst. constitue une base constitutionnelle flexible pour surmonter différents risques d'approvisionnement — des pénuries traditionnelles de biens jusqu'aux crises d'infrastructures modernes comme les pénuries d'électricité.