1La Confédération veille à la sauvegarde des intérêts de l’économie suisse à l’étranger.
2Dans des cas particuliers, elle peut prendre des mesures afin de protéger l’économie suisse. Elle peut, au besoin, déroger au principe de la liberté économique.
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L'art. 101 Cst. règle la politique économique extérieure de la Suisse. Cette disposition confère à la Confédération deux missions importantes : elle doit promouvoir les intérêts économiques suisses à l'étranger et peut, en cas de besoin, protéger l'économie nationale.
La Confédération aide les entreprises suisses dans leurs exportations et leurs investissements à l'étranger. Elle conclut à cette fin des accords commerciaux, fournit un soutien diplomatique et offre des garanties contre les risques à l'exportation. Cette promotion s'effectue par l'intermédiaire d'organisations comme Switzerland Global Enterprise ou par les ambassades suisses. L'objectif est de donner accès aux marchés étrangers aux entreprises suisses et de les protéger contre tout traitement inéquitable.
Dans des cas particuliers, la Confédération peut protéger l'économie suisse contre une concurrence étrangère préjudiciable. Cela se fait par exemple par des restrictions à l'importation (limites quantitatives pour certaines marchandises), des droits de douane de protection ou des prescriptions techniques. De telles mesures ne sont toutefois autorisées que si des circonstances exceptionnelles l'exigent – par exemple en cas de crise économique ou lorsque des États étrangers favorisent leurs entreprises de manière déloyale.
Si un partenaire commercial important impose soudainement des droits de douane élevés sur les machines suisses, la Confédération peut intervenir par la voie diplomatique ou introduire à son tour des restrictions à titre de contre-mesure. En cas d'inondation du marché suisse par des produits étrangers subventionnés, elle pourrait décider de mesures de protection temporaires.
L'article permet en outre à la Confédération de déroger, en cas d'urgence, au principe normal de la liberté économique. Cela signifie qu'elle peut temporairement intervenir plus fortement dans l'économie qu'il ne serait normalement permis. Cette exception est cependant strictement liée à des circonstances particulières.
L'art. 101 Cst. ne crée pas de droits directs pour les particuliers ou les entreprises. Ils ne peuvent pas simplement exiger que la Confédération prenne certaines mesures. Cette disposition constitue plutôt une instruction de travail à l'intention du gouvernement.
N. 1 L'art. 101 Cst. correspond dans ses grandes lignes à l'ancien art. 31bis al. 3 aConst. La disposition a été reprise pratiquement inchangée lors de la révision totale de 1999, mais reclassée systématiquement dans la section sur la politique économique (FF 1997 I 1, 359). Le message souligne que la politique économique extérieure suisse repose sur la conception libérale du libre-échange, tout en prévoyant simultanément des mécanismes de protection pour l'économie intérieure.
N. 2 L'évolution historique montre un élargissement continu des compétences de l'État fédéral dans le domaine de l'économie extérieure. Déjà dans la Constitution de 1848, les art. 23 et 28 ancraient des compétences de politique économique extérieure. Avec la crise économique des années 1930, l'art. 31bis aConst. a apporté un élargissement significatif des compétences, permettant explicitement à la Confédération de déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie (Oesch, BSK BV, Art. 101 N. 1-2).
N. 3 L'art. 101 Cst. forme avec l'art. 100 (politique conjoncturelle), l'art. 102 (approvisionnement du pays), l'art. 103 (politique structurelle) et l'art. 104 (agriculture) le noyau de politique économique de la Constitution fédérale. La norme se trouve en tension avec la liberté économique (art. 27 et 94 Cst.), l'art. 94 al. 4 Cst. renvoyant explicitement aux dérogations « selon les articles 101 et 102 ».
N. 4 Dans le contexte du droit de l'économie extérieure, l'art. 101 Cst. est lié à → l'art. 54 Cst. (affaires extérieures) et → l'art. 133 Cst. (douanes). La compétence de sauvegarde des intérêts économiques suisses à l'étranger recoupe partiellement la compétence générale de politique extérieure de la Confédération. Pour la perception de droits de douane, il existe cependant avec l'art. 133 Cst. une norme de compétence plus spéciale (Oesch, BSK BV, Art. 101 N. 19).
N. 5L'alinéa 1 établit une tâche étatique de la Confédération pour la sauvegarde des intérêts économiques suisses à l'étranger. Le terme « intérêts économiques » englobe tant les intérêts d'entreprises privées que les préoccupations économiques générales. La « sauvegarde » comprend la promotion active (promotion des exportations, protection des investissements) et les mesures défensives (suppression des entraves commerciales).
N. 6 Les instruments de sauvegarde des intérêts sont variés : conclusion d'accords commerciaux, d'accords de libre-échange et d'accords de protection des investissements, adhésion à des organisations économiques internationales (OMC, OCDE), interventions diplomatiques, garantie contre les risques à l'exportation et Swiss Business Hubs (Oesch, BSK BV, Art. 101 N. 10-13).
N. 7L'alinéa 2 contient deux compétences : premièrement la compétence générale de prendre des mesures de protection pour l'économie intérieure, deuxièmement l'habilitation qualifiée à déroger au principe de la liberté économique. L'élément constitutif « cas particuliers » exige des circonstances extraordinaires comme des crises économiques, des crises structurelles de certaines branches ou de graves distorsions de concurrence dues à des pratiques étrangères.
N. 8 Le terme « économie intérieure » englobe tous les acteurs économiques établis en Suisse indépendamment de leur nationalité. Les mesures de protection peuvent être conçues par branche ou pour l'ensemble de l'économie (Oesch, BSK BV, Art. 101 N. 46).
N. 9 L'art. 101 Cst. ne fonde aucun droit subjectif des particuliers. La norme a un caractère programmatique et nécessite une concrétisation par des lois fédérales. De l'al. 1, les particuliers ne peuvent dériver ni un droit à certaines mesures de politique économique extérieure ni à la protection diplomatique (Oesch, BSK BV, Art. 101 N. 14-15).
N. 10 En vertu de l'art. 101 al. 2 Cst., la Confédération peut édicter des mesures protectionnistes comme des restrictions à l'importation, des contingentements ou des entraves techniques au commerce. De telles mesures doivent cependant être proportionnées et ne peuvent violer les obligations internationales de la Suisse (notamment le droit de l'OMC).
N. 11 La dérogation au principe de la liberté économique selon l'al. 2 phrase 2 ne doit pas être limitée dans le temps (Reich, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, p. 472, cité in Oesch, BSK BV, Art. 101 Fn. 72). Elle est cependant soumise aux limites générales du droit constitutionnel, notamment au principe de proportionnalité (→ art. 5 al. 2 Cst.) et au principe d'égalité (→ art. 8 Cst.).
N. 12Étendue des compétences de protection : Il est controversé de savoir si l'art. 101 al. 2 Cst. ne légitime que des mesures de protection défensives ou aussi une politique industrielle active. La doctrine dominante défend une interprétation restrictive, selon laquelle seules sont admises les mesures de défense contre des perturbations externes, mais pas une direction planifiée de l'économie (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, N. 1089).
N. 13Droits de douane comme dérogation à la liberté économique : La qualification des droits de douane protectionnistes est discutée de manière controversée. Selon Arpagaus, seuls les droits de douane ayant un effet prohibitif sont à qualifier comme dérogations au principe de la liberté économique (Arpagaus, Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerbsverzerrungen, ch. 370-373, cité in Oesch, BSK BV, Art. 101 Fn. 73). À l'inverse, Lehner soutient dans le commentaire saint-gallois que déjà les droits de douane motivés par des considérations protectionnistes et restreignant sensiblement la libre concurrence sont à qualifier comme mesures contraires au principe (SG Komm. BV-Lehner, Art. 101 N. 22).
N. 14Rapport au droit international : La portée de l'art. 101 Cst. est limitée par les obligations de droit international. Il est controversé dans quelle mesure le mandat constitutionnel de protection peut revendiquer la priorité sur les obligations de l'OMC. La pratique montre que le Conseil fédéral pèse régulièrement les obligations internationales plus lourd que les intérêts potentiels de protection (Cottier/Oesch, International Trade Regulation, p. 845 ss).
N. 15 Dans l'application de l'art. 101 Cst., il faut toujours respecter la systématique des compétences : pour les mesures sectorielles spécifiques, il existe souvent des bases constitutionnelles plus spéciales (p. ex. art. 104 Cst. pour l'agriculture). L'art. 101 Cst. ne s'applique que subsidiairement.
N. 16 Les entreprises affectées par des distorsions de concurrence étrangères peuvent demander des mesures de protection en vertu de la législation d'exécution de l'art. 101 Cst. (p. ex. Loi fédérale sur les mesures économiques extérieures). Les obstacles sont cependant élevés : il faut prouver des dommages considérables à la branche concernée et un intérêt public à la protection.
N. 17 Dans le domaine du contrôle des exportations (biens à double usage, matériel de guerre), l'art. 101 Cst. sert avec → l'art. 54 al. 2 Cst. de base constitutionnelle. La pratique administrative montre un recours croissant aux intérêts de protection de l'économie extérieure lors du contrôle des transferts de technologies critiques.
La jurisprudence relative à l'art. 101 Cst. est rare, cette disposition constitutionnelle représentant principalement un objectif programmatique de l'État sans droit subjectif immédiat. Les quelques décisions disponibles concernent principalement les limites constitutionnelles des mesures économiques étatiques et leur proportionnalité.
Le Tribunal fédéral a reconnu la licéité constitutionnelle des contingentements d'importation comme protection de l'économie intérieure. Concernant le contingentement pour la viande de Rhodésie du Sud, le Tribunal fédéral a retenu qu'un système mixte visant à préserver les relations commerciales existantes tout en garantissant l'égalité de traitement des commerçants était conforme à la Constitution.
« Un système mixte qui, avec une double clé, veut à la fois ménager autant que possible les relations commerciales antérieures et traiter autant que possible à égalité les membres de la profession, ne contrevient pas à la Constitution. »
ATF 102 Ib 227 du 11 juin 1976
Cette décision a confirmé la licéité des contrôles à l'exportation pour les biens stratégiques. Le Tribunal fédéral a examiné l'obligation d'autorisation pour l'exportation d'articles en fer et a reconnu en principe la compétence de la Confédération de prendre des mesures de protection en matière d'économie extérieure.
L'arrêt est pertinent pour la mise en œuvre pratique de l'art. 101 al. 2 Cst., selon lequel la Confédération peut déroger à la liberté économique pour protéger l'économie intérieure.
Le Tribunal fédéral s'est penché sur l'entraide judiciaire en cas de violations de mesures de politique économique. L'affaire concernait une infraction de contrebande selon l'art. 76 LD dans le contexte d'exportations illégales d'ordinateurs.
« Pour des actes dirigés contre des mesures de politique économique, comme l'infraction de contrebande selon l'art. 76 LD, l'entraide peut être refusée en vertu de cette disposition. »
Cette jurisprudence montre que le Tribunal fédéral reconnaît les mesures de politique économique de la Confédération comme instrument de protection légitime au sens de l'art. 101 al. 2 Cst. et assure leur mise en œuvre par le droit pénal.
#Limites constitutionnelles de l'activité économique étatique
Arrêté du Conseil fédéral du 2 septembre 2009 (150000203)
Bien qu'il ne s'agisse pas d'un jugement, cet arrêté est significatif pour l'interprétation de l'art. 101 Cst. Il retient que l'activité économique étatique nécessite une base constitutionnelle spécifique et ne peut être subordonnée globalement à l'art. 101 Cst.
La disposition ne fonde pas une autorisation générale d'intervention étatique sur le marché, mais se limite à la sauvegarde des intérêts économiques suisses à l'étranger et aux mesures de protection spécifiques selon l'al. 2.
Pratique du droit administratif en matière de contrôles à l'exportation (2020-2025)
La jurisprudence administrative récente montre une application renforcée de l'art. 101 Cst. dans le domaine du contrôle des biens à double usage. Diverses décisions du Tribunal administratif fédéral ont concerné des autorisations d'exportation pour des biens stratégiques, les autorités s'appuyant sur l'art. 101 al. 2 Cst. comme base constitutionnelle pour les restrictions.
Cette pratique montre que l'art. 101 Cst. a acquis une importance pratique dans l'économie mondiale interconnectée d'aujourd'hui pour le contrôle des transferts de technologies critiques.
La jurisprudence confirme le caractère programmatique de l'art. 101 Cst. La norme ne fonde pas de droits subjectifs, mais circonscrit les tâches de l'État. Elle déploie son importance pratique principalement comme base constitutionnelle pour des réglementations légales spécifiques dans le domaine de la politique économique extérieure et de l'exportation de biens stratégiques.