Art. 9 BGFA — Löschung des Registereintrags

Open Legal Commentary

Noch kein Inhalt verfügbar.

Art. 9 BGFA – Radiation de l'inscription au registre

Doctrine

1. Genèse de la norme

N. 1 L'art. 9 BGFA contient un seul énoncé normatif : les avocats qui ne remplissent plus l'une des conditions d'inscription au registre en sont radiés. La disposition est entrée en vigueur le 1er juin 2002 en même temps que l'ensemble de la BGFA et n'a pas été modifiée depuis.

N. 2 Le Conseil fédéral a conçu l'art. 9 BGFA comme le pendant négatif de l'art. 6 BGFA (inscription) : quiconque doit satisfaire aux conditions des art. 7 et 8 BGFA au moment de l'inscription doit les remplir durablement. Lorsqu'elles cessent d'être réunies, le droit à la libre circulation intercantonale prend fin (FF 1999 5331, 5356 s.). Le message précise expressément que la radiation n'est pas une mesure disciplinaire, mais une mesure administrative de droit administratif visant à protéger les justiciables ; la distinction entre mesures administratives et mesures disciplinaires était déjà présente à l'esprit du Conseil fédéral au stade du projet (FF 1999 5331, 5367 s.).

N. 3 Les débats parlementaires sur le texte même de l'art. 9 BGFA n'ont guère été controversés. En revanche, la question préalable de savoir quelles conditions personnelles au sens de l'art. 8 BGFA pouvaient constituer un motif de radiation a suscité des discussions. Au Conseil national, l'exigence d'indépendance a fait l'objet d'un débat nourri (BO 1999 CN 1556–1566) ; après plusieurs tours de navette, les deux chambres ont adopté la loi en vote final le 23 juin 2000.

2. Situation systématique

N. 4 L'art. 9 BGFA s'inscrit dans la première section de la loi (« Libre circulation et registre », art. 1–11) et constitue le pendant négatif de l'art. 6 BGFA (inscription). La relation est directe : l'art. 6 al. 2 BGFA oblige l'autorité de surveillance à procéder à l'inscription dès que les conditions des art. 7 et 8 BGFA sont remplies ; l'art. 9 BGFA l'oblige à radier l'inscription dès qu'une de ces conditions cesse d'être satisfaite. ↔ Art. 6 BGFA (conditions et obligation d'inscription).

N. 5 Cette disposition doit être strictement distinguée des mesures disciplinaires prévues à l'art. 17 BGFA. Le Tribunal fédéral a établi cette distinction de manière fondamentale dans l'ATF 137 II 425 consid. 7.2 : la radiation prononcée en vertu de l'art. 9 BGFA est une mesure administrative de nature policière qui s'applique lorsque les conditions légales d'admission ne sont plus remplies. Une mesure disciplinaire au sens de l'art. 17 BGFA suppose en revanche la violation de règles professionnelles et revêt un caractère répressif. Les deux procédures sont indépendantes l'une de l'autre ; la radiation n'exclut pas l'ouverture ou la poursuite d'une procédure disciplinaire (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 699 p. 309). → Art. 17 BGFA.

N. 6 L'art. 9 BGFA s'applique exclusivement aux avocats soumis à la BGFA, c'est-à-dire à ceux qui représentent des parties devant des autorités judiciaires dans le cadre du monopole de la représentation en justice (art. 2 al. 1 BGFA). Les avocats exerçant uniquement une activité de conseil sans inscription au registre ne sont pas visés par l'art. 9 BGFA ; des mesures fondées sur le droit cantonal demeurent réservées à leur égard (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 5.2.1). → Art. 2 al. 1 BGFA, → Art. 3 BGFA.

3. Contenu de la norme

3.1 Motifs de radiation : disparition des conditions d'inscription

N. 7 L'art. 9 BGFA désigne le motif de radiation de manière abstraite : la disparition de « l'une des conditions d'inscription au registre ». Sont déterminantes les conditions professionnelles réglées à l'art. 7 BGFA et les conditions personnelles réglées à l'art. 8 BGFA. Dans la pratique, les conditions personnelles constituent le principal motif de radiation ; la disparition des conditions professionnelles est rare, dès lors que le brevet d'avocat, en tant qu'attestation de capacité, est en principe accordé de manière définitive (Staehelin/Oetiker, in : Fellmann/Zindel [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 3 ad art. 9 BGFA).

N. 8 Les motifs de radiation les plus fréquents dans la pratique sont :

Condamnation pénale pour des actes incompatibles avec la profession d'avocat (art. 8 al. 1 let. b BGFA) : notamment les infractions contre le patrimoine, les faux dans les titres et des faits analogues qui ébranlent la confiance dans la probité et l'honorabilité de l'avocat (FF 1999 5331, 5367 ; arrêt 2C_119/2010 du 1.7.2010 consid. 2.5). Les actes ne doivent pas nécessairement avoir été commis dans le cadre de l'activité d'avocat ; des infractions commises à titre privé peuvent également entrer en considération dans la mesure où elles remettent en cause la confiance nécessaire à l'exercice de la profession (ATF 137 II 425 consid. 6.1).
Actes de défaut de biens (art. 8 al. 1 let. c BGFA) : la seule existence d'un acte de défaut de biens — même provisoire — entraîne obligatoirement la radiation ; l'autorité ne dispose d'aucune marge d'appréciation à cet égard (Tribunal administratif ZH, VB.2012.00460 du 4.10.2012 consid. 3.2 ; VB.2024.00278 du 10.4.2025 consid. 3).
Disparition de l'indépendance (art. 8 al. 1 let. d BGFA) : lorsque l'indépendance institutionnelle disparaît — par exemple parce qu'un avocat est employé par une personne non inscrite au registre ou parce que la structure actionnariale d'une étude d'avocats ne satisfait plus aux exigences d'indépendance —, l'autorité de surveillance est tenue de procéder à la radiation (ATF 147 II 61 consid. 4.2). → Art. 8 BGFA.

3.2 Examen en deux étapes pour le motif de radiation fondé sur une condamnation pénale

N. 9 Pour le motif de radiation constitué par une condamnation pénale (art. 8 al. 1 let. b BGFA), le Tribunal fédéral applique un examen en deux étapes (ATF 137 II 425 consid. 6.1 ; arrêt 2C_90/2019 du 22.8.2019 consid. 6) :

Première étape — Examen de la compatibilité : L'autorité de surveillance examine, avec une large marge d'appréciation, si les actes commis sont compatibles avec la profession d'avocat. Ce faisant, le principe de proportionnalité doit être respecté ; les actes doivent présenter une certaine gravité (arrêt 2C_119/2010 du 1.7.2010 consid. 2.2). Les infractions bénignes, telles que des excès de vitesse isolés, sont exclues.
Deuxième étape — Obligation de radiation : Si l'autorité conclut à l'incompatibilité, la radiation au sens de l'art. 9 BGFA est obligatoire. Il ne subsiste aucune marge d'appréciation supplémentaire ; en particulier, la proportionnalité n'est plus à examiner à ce stade (arrêt 2C_119/2010 du 1.7.2010 consid. 3 ; ATF 137 II 425 consid. 7.1).

3.3 Caractère administratif et rapport avec l'art. 67 CP

N. 10 La radiation prononcée en vertu de l'art. 9 BGFA ne suppose pas que le juge pénal ait prononcé une interdiction d'exercer une profession au sens de l'art. 67 CP. L'existence d'une telle interdiction renforce l'obligation de radiation, mais n'en est pas une condition nécessaire (ATF 137 II 425 consid. 6.3 ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 613 p. 273). Le caractère administratif de la mesure fondée sur l'art. 9 BGFA se distingue fondamentalement de l'interdiction pénale d'exercer une profession : cette dernière est une sanction, alors que la première est une condition d'admission motivée par le droit de la police (arrêt 2C_90/2019 du 22.8.2019 consid. 4.3).

3.4 Moment des effets de la radiation

N. 11 La radiation prend effet au moment de l'entrée en force de la décision de l'autorité cantonale de surveillance compétente, et non rétroactivement à la date de la disparition de la condition (Tribunal administratif ZH, VB.2018.00666 du 19.2.2019 consid. 3). Les prestations fournies par l'avocat entre la disparition de la condition et la radiation restent en principe valables ; la radiation produit ses effets ex nunc.

4. Effets juridiques

4.1 Perte du droit d'exercer la profession à l'échelle intercantonale

N. 12 La radiation prive l'avocat de l'autorisation accordée par l'art. 4 BGFA de représenter des parties devant des autorités judiciaires dans tous les cantons sans autorisation supplémentaire. Il s'agit d'une mesure de droit de la police visant à protéger le public, et non d'une sanction pénale ou disciplinaire (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 5.2 ; arrêt 2C_90/2019 du 22.8.2019 consid. 4.3). L'art. 9 BGFA règle de manière exhaustive en droit fédéral les conséquences de la disparition des conditions personnelles d'admission pour les avocats inscrits ; des mesures cantonales supplémentaires (p. ex. retrait du brevet) doivent faire l'objet d'une appréciation séparée (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 5.3 ; → Art. 3 BGFA).

4.2 Rapport avec le brevet cantonal d'avocat

N. 13 La radiation du registre des avocats doit être distinguée d'un éventuel retrait du brevet cantonal. La BGFA ne réglemente pas le retrait du brevet ; celui-ci demeure de la compétence cantonale, pour autant que les cantons aient subordonné l'obtention du brevet d'avocat à des conditions personnelles (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 6.3). Dans les cantons qui ne prévoient pas de retrait du brevet ou y ont renoncé, les effets de la radiation au sens de l'art. 9 BGFA se limitent à l'inscription au registre. Le brevet cantonal d'avocat en tant que tel demeure intact (Staehelin/Oetiker, in : Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 18 ad art. 6 BGFA).

4.3 Possibilité de réinscription

N. 14 L'art. 9 BGFA ne régit que la radiation, non la réinscription. Cette dernière est régie par l'art. 6 BGFA : lorsque les conditions des art. 7 et 8 BGFA sont à nouveau remplies — notamment lorsque la condamnation pénale n'apparaît plus dans l'extrait du casier judiciaire (art. 8 al. 1 let. b BGFA) ou que les actes de défaut de biens ont été radiés (art. 8 al. 1 let. c BGFA) — l'avocat concerné peut déposer une nouvelle demande d'inscription (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 699 p. 309 ; Tribunal administratif ZH, VB.2013.00086 du 8.5.2013). Le moment de la réinscription possible dépend donc essentiellement de l'échéance des délais pénaux d'effacement (ATF 137 II 425 consid. 7.1).

4.4 Études d'avocats constituées en société

N. 15 Lorsqu'un avocat inscrit au registre exerce son activité en qualité d'employé d'une étude d'avocats constituée en société (p. ex. SA), l'autorité de surveillance doit le radier du registre dès que la société ne satisfait plus aux exigences d'indépendance structurelle — c'est-à-dire dès que des actionnaires non inscrits au registre des avocats acquièrent une influence sur la société. L'autorité de surveillance ne peut pas contraindre la société elle-même ou de futurs actionnaires non-avocats à prendre des mesures déterminées (ATF 147 II 61 consid. 4.1 s.). ↔ Art. 8 al. 1 let. d BGFA.

5. Questions controversées

5.1 Proportionnalité dans l'examen en deux étapes

N. 16 La question de savoir si et dans quelle mesure le principe de proportionnalité peut intervenir dans la radiation au sens de l'art. 9 BGFA est controversée. Le Tribunal fédéral est d'avis que la proportionnalité doit être examinée exclusivement à la première étape, celle de l'examen de la compatibilité ; une fois l'incompatibilité constatée, la radiation s'impose obligatoirement sans qu'il soit possible d'exercer une appréciation supplémentaire (ATF 137 II 425 consid. 6.1 et 7.1 ; arrêt 2C_119/2010 du 1.7.2010 consid. 3 ; BO 1999 CN 1567 s.).

N. 17 Meier/Reiser (in : Valticos et al. [éd.], Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n. 6 ad art. 9 BGFA) soutiennent en revanche que la proportionnalité doit toujours être examinée au moment du prononcé de la radiation elle-même ; un automatisme strict serait incompatible avec le principe consacré à l'art. 5 al. 2 Cst. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 610 s. p. 271 s.) partagent cette réserve et soulignent que la gravité des actes doit toujours être dans un rapport raisonnable avec la radiation. Le Tribunal fédéral a tenu compte de cette approche dans la mesure où il intègre expressément l'examen de la proportionnalité dans la première étape de l'examen de compatibilité, tout en y reconnaissant une marge d'appréciation considérable à l'autorité (arrêt 2C_90/2019 du 22.8.2019 consid. 6).

5.2 Autorité de la chose jugée du jugement pénal

N. 18 La question de savoir dans quelle mesure l'autorité de surveillance est liée par les constatations de fait du jugement pénal lors de l'examen de la compatibilité est controversée. Le Tribunal fédéral applique les principes généraux : l'autorité ne peut s'écarter des constatations de fait du juge pénal que si elle dispose de preuves supplémentaires ou si le juge pénal n'a pas élucidé certaines questions de droit (arrêt 2C_90/2019 du 22.8.2019 consid. 3.1). Les questions de droit — notamment celle de savoir si le comportement constaté est compatible avec la profession d'avocat — sont appréciées de manière autonome par l'autorité administrative (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 615 p. 273 s.).

5.3 Radiation en cas d'actes de défaut de biens provisoires

N. 19 Dans la pratique cantonale, la question s'est posée de savoir si un acte de défaut de biens provisoire suffit déjà à déclencher l'obligation de radiation. Le Tribunal administratif de Zurich répond par l'affirmative de manière constante (VB.2024.00278 du 10.4.2025 consid. 3 ; VB.2025.00389 du 25.11.2025 consid. 3) : l'art. 8 al. 1 let. c BGFA ne distingue pas entre actes de défaut de biens provisoires et définitifs. Même en présence d'actes de défaut de biens provisoires, l'autorité ne dispose d'aucune marge d'appréciation. Si l'acte de défaut de biens est ultérieurement éteint, une réinscription est possible. Staehelin/Oetiker (in : Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 18 ad art. 8 BGFA) se prononcent en faveur d'un traitement analogue.

5.4 Rapport avec le retrait du brevet cantonal

N. 20 La question de savoir si les cantons sont habilités à retirer le brevet d'avocat lorsque des conditions personnelles cessent d'être remplies — c'est-à-dire lorsqu'il existe des motifs de radiation au sens de l'art. 9 BGFA — a longtemps été controversée. Kettiger (Entzug des Anwaltspatents: Zur Frage der Rechtmässigkeit kantonaler Regelungen des Patententzugs, Jusletter 28 septembre 2009, p. 4 s.) le niait : le législateur fédéral aurait, par le biais de la BGFA, réglementé de manière exhaustive les conséquences de la disparition des conditions personnelles à l'art. 9 BGFA ; un retrait du brevet serait dès lors contraire au droit fédéral. Le Tribunal fédéral n'a pas suivi cette position et a — en renvoyant à l'art. 3 al. 1 BGFA et aux droits cantonaux en matière de brevet qui comportent traditionnellement des conditions personnelles — déclaré le retrait cantonal du brevet admissible, pour autant qu'il soit proportionné (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 6.2 s. ; dans le même sens Bohnet/Othenin-Girard/Schweizer, in : Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n. 16 ad art. 3 BGFA ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n. 684 s.).

6. Indications pratiques

N. 21 Obligation de communication de l'avocat : L'avocat inscrit est tenu, en vertu de l'art. 12 let. a BGFA, d'informer l'autorité de surveillance de tout changement dans sa situation susceptible d'être pertinent pour les conditions d'inscription — par exemple l'entrée dans un rapport de travail avec un employeur non inscrit au registre ou l'existence de nouveaux actes de défaut de biens (ATF 130 II 87 consid. 7). La violation de cette obligation de communication peut elle-même déclencher une mesure disciplinaire au sens de l'art. 17 BGFA. → Art. 12 let. a BGFA.

N. 22 Aspects procéduraux : La procédure de radiation est une procédure administrative de droit administratif, et non une procédure disciplinaire. Le droit d'être entendu doit être accordé avant la radiation (art. 29 al. 2 Cst.). Une audience orale n'est pas obligatoire lorsque seules des questions de droit sont ouvertes et non des questions de fait (arrêt 2C_90/2019 du 22.8.2019 consid. 4.3). Un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions de radiation (art. 82 let. a LTF ; cf. arrêt 2C_119/2010 du 1.7.2010 consid. 1).

N. 23 Effet sur les droits accessoires : La radiation du registre des avocats entraîne, par effet direct du lien légal, la disparition simultanée des droits accessoires cantonaux qui en dépendent ; ainsi, un avocat inscrit dans le canton de Zoug en qualité d'officier public perd automatiquement sa compétence d'instrumenter des actes authentiques lors de la radiation du registre (arrêt 2C_119/2010 du 1.7.2010 consid. 4.2).

N. 24 Réinscription stratégique : Étant donné que la radiation ne produit des effets qu'ex nunc et qu'une nouvelle inscription est possible dès que les conditions des art. 6 à 8 BGFA sont à nouveau remplies, il est conseillé aux avocats concernés de déterminer, dès la procédure de radiation, le moment auquel les obstacles à l'inscription disparaîtront (p. ex. expiration du délai de mise à l'épreuve dans le casier judiciaire selon l'art. 371 al. 3bis CP, extinction des actes de défaut de biens) et de préparer à temps une demande de réinscription au sens de l'art. 6 BGFA.

N. 25 Études d'avocats constituées en société : Les avocats exerçant au sein d'une étude d'avocats constituée en société doivent surveiller en permanence les rapports sociaux. Ils doivent informer immédiatement l'autorité de surveillance lorsque des non-avocats acquièrent des actions ou des parts sociales, car cela peut entraîner une obligation de radiation immédiate (ATF 147 II 61 consid. 4.4). Des mesures préventives telles que des conventions d'actionnaires, des droits de préemption ou des clauses d'amortissement sont recommandées ; toutefois, l'autorité n'est pas habilitée à en imposer l'introduction (ATF 147 II 61 consid. 4.3). ↔ Art. 8 al. 1 let. d BGFA.