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Art. 6 BGFA — Inscription au registre
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 6 BGFA trouve son origine dans le projet de message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 (FF 1999 5331, 5353 ss). La loi est entrée en vigueur le 1er juin 2002. Le message concevait l'inscription au registre comme l'instrument central de la libre circulation intercantonale : quiconque est inscrit au registre d'un canton peut représenter des parties devant les autorités judiciaires dans toute la Suisse sans autorisation supplémentaire (→ art. 4 BGFA). Le registre remplace ainsi l'ancien système d'autorisations cantonales délivrées aux avocats exerçant hors de leur canton.
N. 2 Le point de départ des travaux législatifs était la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 196 ch. 5 Cst. en relation avec l'art. 95 Cst. Dans l'ATF 111 Ia 108, le Tribunal fédéral avait fixé l'examen d'avocat comme standard minimal pour la reconnaissance intercantonale, sans préciser la durée minimale des études et du stage. Le BGFA devait formaliser ce cadre (FF 1999 5331, 5353).
N. 3 Dans l'avant-projet mis en consultation, le Conseil fédéral avait envisagé d'obliger les avocats ayant plusieurs adresses professionnelles à s'inscrire dans chacun des cantons concernés. Dans le message, il est revenu sur cette position et a expressément opté pour une inscription unique : quiconque dispose de plusieurs études n'est tenu de s'inscrire que dans le canton où il établit son bureau principal (FF 1999 5331, 5364). Les Chambres fédérales ont approuvé sans réserve cette conception (BO 1999 N 1553 ; BO 1999 E 1164).
N. 4 Les délibérations parlementaires relatives à l'art. 6 BGFA se sont déroulées en plusieurs étapes et ont été marquées par des divergences. Le Conseil national a statué le 1er septembre 1999 en s'écartant du projet ; le Conseil des États lui a emboîté le pas le 20 décembre 1999. Après plusieurs procédures d'élimination des divergences — Conseil national le 7 mars 2000, Conseil des États le 16 mars 2000 (renvoi à la commission), Conseil des États le 5 juin 2000, Conseil national le 14 juin 2000, Conseil des États le 20 juin 2000 (approbation) — les deux chambres ont adopté la loi en vote final le 23 juin 2000. Le principal point de controverse portait sur la condition d'indépendance (→ art. 8 al. 1 let. d BGFA) en tant que condition d'inscription au registre, et non sur la procédure prévue à l'art. 6 en tant que telle.
#2. Classement systématique
N. 5 L'art. 6 BGFA figure dans la première section de la loi (« Libre circulation et registre », art. 1–11) et constitue le pendant procédural des conditions d'inscription matérielles énoncées à l'art. 7 (conditions professionnelles) et à l'art. 8 (conditions personnelles). L'art. 6 règle le « comment » de l'inscription au registre, tandis que les articles précités règlent le « quoi ».
N. 6 La systématique du régime du registre peut être esquissée comme suit : l'art. 4 BGFA contient l'effet de libre circulation (conséquence juridique de l'inscription) ; l'art. 5 BGFA oblige les cantons à tenir le registre ; l'art. 6 BGFA règle l'obligation et la procédure d'inscription ; les art. 7 et 8 BGFA énoncent les conditions matérielles ; l'art. 9 BGFA règle la radiation (↔ art. 6 BGFA comme image miroir) ; l'art. 11 BGFA régit la désignation professionnelle. Le registre constitue ainsi à la fois la porte d'accès à la libre circulation intercantonale et le point d'ancrage continu de la surveillance disciplinaire (→ art. 16 BGFA).
N. 7 Délimitation par rapport au droit cantonal : l'art. 3 al. 1 BGFA préserve le droit des cantons de fixer les exigences pour l'obtention du brevet d'avocat. En revanche, les conditions relatives à l'inscription au registre — en particulier les art. 7 et 8 BGFA — sont réglées de manière exhaustive par le droit fédéral (cf. ATF 130 II 270 consid. 1.1 et consid. 3.1.1 ; arrêt 2C_897/2015 du 25 mai 2016 consid. 5.3). Le droit cantonal ne peut ni restreindre ni étendre les conditions d'inscription. La réserve de l'art. 3 al. 2 BGFA permet uniquement aux cantons d'autoriser les titulaires du brevet qu'ils ont délivré à plaider devant leurs propres autorités judiciaires sans inscription au registre.
#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme
3.1 Obligation d'inscription (al. 1)
N. 8 Selon l'art. 6 al. 1 BGFA, les avocats qui sont titulaires d'un brevet cantonal et qui souhaitent représenter des parties devant les autorités judiciaires s'inscrivent au registre du canton dans lequel ils ont leur adresse professionnelle. La norme combine deux conditions cumulatives : (i) la détention d'un brevet cantonal d'avocat et (ii) l'intention de représenter des parties devant les autorités judiciaires. Les avocats exerçant une activité de conseil sans intention de représentation contentieuse ne sont pas tenus de s'inscrire et ne sont pas soumis, de par le droit fédéral, à la surveillance disciplinaire prévue aux art. 14 ss BGFA (arrêt 2C_897/2015 consid. 5.2.1).
N. 9 Brevet d'avocat : Le brevet cantonal d'avocat est délivré par les cantons. Conformément à l'art. 7 al. 1 BGFA, il ne peut être délivré qu'à la condition que soient remplies les exigences professionnelles minimales suivantes : (a) des études de droit sanctionnées par une licence ou un master d'une haute école suisse ou par un titre universitaire équivalent d'un État ayant conclu avec la Suisse un accord de reconnaissance réciproque ; (b) un stage d'au moins un an en Suisse, sanctionné par un examen portant sur les connaissances juridiques théoriques et pratiques. La durée minimale de trois ans d'études universitaires correspond au standard de la directive 89/48/CEE (FF 1999 5331, 5354). Les cantons peuvent fixer des exigences plus strictes pour leur propre brevet (→ art. 3 al. 1 BGFA).
N. 10 L'adresse professionnelle comme point de rattachement : La compétence du registre est déterminée par l'adresse professionnelle. Chaque avocat ne peut s'inscrire que dans un seul registre cantonal. Les inscriptions simultanées dans plusieurs registres cantonaux sont exclues (ATF 131 II 639 consid. 3.3 ss). Si un avocat dispose de plusieurs adresses professionnelles dans différents cantons, il doit s'inscrire dans le registre du canton où il exerce son activité à titre principal (ATF 131 II 639 consid. 3.5). Ce principe découle d'une interprétation historique (FF 1999 5331, 5364) et téléologique : une inscription multiple compliquerait inutilement la surveillance disciplinaire, dans la mesure où l'art. 16 BGFA est orienté vers une unique autorité de surveillance « principalement compétente » (ATF 131 II 639 consid. 3.4.2).
3.2 Procédure d'inscription (al. 2 et 3)
N. 11 L'autorité de surveillance inscrit l'avocat dès qu'elle a constaté que les conditions prévues aux art. 7 et 8 BGFA sont remplies (art. 6 al. 2 BGFA). Il s'agit d'une décision liée : lorsque les conditions légales sont réunies, il existe un droit à l'inscription ; dans le cas contraire, l'inscription doit être refusée. L'autorité de surveillance ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation (Staehelin/Oetiker, in : Fellmann/Zindel [éd.], Commentaire de la loi sur les avocats, 2e éd. 2011, n° 18 ad art. 6 BGFA). L'avocat est tenu de joindre à sa requête toutes les attestations nécessaires (→ art. 5 al. 1 let. c BGFA) et d'indiquer une adresse professionnelle (→ art. 5 al. 1 let. d BGFA).
N. 12 Conformément à l'art. 6 al. 3 BGFA, l'inscription doit être publiée dans un organe officiel de publication cantonal. Cette obligation de transparence vise à informer les milieux juridiques et constitue le fondement de l'interopérabilité des registres cantonaux.
3.3 Droit de recours de l'ordre des avocats (al. 4)
N. 13 L'art. 6 al. 4 BGFA confère à l'ordre des avocats du canton concerné le droit de recourir contre les inscriptions au registre cantonal. Le Tribunal fédéral a reconnu tôt cette compétence et a admis la légitimité de l'ordre cantonal des avocats à former un recours de droit administratif (aujourd'hui : recours en matière de droit public) contre les décisions cantonales de dernière instance relatives à l'inscription au registre (ATF 130 II 87 consid. 1). Ce droit de recours est autonome et indépendant de tout intérêt matériel concret de l'ordre ; il vise à garantir un niveau de qualité uniforme au sein de la profession d'avocat.
#4. Effets juridiques
N. 14 Effet de libre circulation : L'inscription au registre cantonal des avocats emporte la libre circulation à l'échelle suisse : l'avocat inscrit peut représenter des parties devant les autorités judiciaires dans toute la Suisse sans autorisation supplémentaire (→ art. 4 BGFA). Cet effet est garanti par le droit fédéral et ne peut être restreint par les cantons.
N. 15 Soumission à la surveillance : Par son inscription, l'avocat se soumet à la surveillance de l'autorité de surveillance cantonale du canton du registre (→ art. 14 BGFA). Celle-ci est compétente pour la surveillance courante et les procédures disciplinaires. Si l'avocat exerce son activité dans un autre canton, l'autorité de surveillance de ce dernier doit informer et consulter l'autorité du canton du registre (→ art. 16 BGFA). Le principe de l'inscription unique assure ainsi une attribution claire de la compétence de surveillance (ATF 131 II 639 consid. 3.4.1–3.4.2).
N. 16 Radiation : Lorsqu'un avocat ne remplit plus l'une des conditions requises pour l'inscription au registre, il en est radié (→ art. 9 BGFA). La radiation supprime l'effet de libre circulation, mais ne touche pas le brevet cantonal d'avocat en tant que tel, dans la mesure où celui-ci est qualifié de décision de constatation autonome des cantons. La relation entre la détention du brevet et l'inscription au registre fait depuis lors l'objet d'un débat distinct (→ N. 22 ss ci-dessous).
N. 17 Exhaustivité du droit fédéral : Les conditions d'inscription au registre et les mesures administratives associées (refus d'inscription, radiation) sont régies de manière exhaustive par le droit fédéral (Staehelin/Oetiker, in : Commentaire de la loi sur les avocats, 2e éd. 2011, n° 18 ad art. 6 BGFA ; confirmé dans l'arrêt 2C_897/2015 consid. 5.3 avec renvoi à l'ATF 130 II 270 consid. 1.1 et consid. 3.1.1). Les dispositions cantonales prévoyant des conditions ou des obstacles supplémentaires à l'inscription sont incompatibles avec le droit fédéral.
#5. Points litigieux
5.1 Inscription unique versus inscription multiple
N. 18 La question de savoir si le BGFA impose une inscription unique ou autorise également des inscriptions multiples était controversée après l'entrée en vigueur de la loi. Staehelin/Oetiker ont soutenu tôt l'idée qu'une inscription multiple était exclue (Staehelin/Oetiker, in : Commentaire de la loi sur les avocats, 1re éd. 2005, n° 12 ad art. 6 BGFA). Le Tribunal fédéral a explicitement suivi cette position dans l'ATF 131 II 639 consid. 3.5 et a confirmé l'inscription unique comme droit fédéral contraignant. Ce point litigieux est donc tranché par la jurisprudence.
5.2 Conditions personnelles et brevet cantonal d'avocat
N. 19 La question de savoir si les cantons peuvent subordonner l'obtention du brevet cantonal d'avocat (et non seulement l'inscription au registre) à des conditions personnelles reste controversée. Fellmann soutient que cela est admissible : dans la mesure où le BGFA laisse largement aux cantons la compétence de fixer les exigences relatives au brevet d'avocat, ceux-ci pourraient, en sus des conditions professionnelles (art. 7 BGFA), également établir des conditions personnelles (Fellmann, Droit de l'avocat, 2e éd. 2017, n° 684 s.). Bohnet/Martenet approuvent cette position (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 576 ss). Le Tribunal fédéral s'est rallié à cette opinion dans l'arrêt 2C_897/2015 consid. 6.2.1 et dans l'ATF 134 II 329 consid. 5.1.
N. 20 Kettiger objecte que les travaux préparatoires relatifs à l'art. 3 al. 1 BGFA montrent que le législateur fédéral n'entendait conférer aux cantons une compétence que dans le domaine des conditions professionnelles ; les conditions personnelles pour l'obtention du brevet ne trouveraient aucun appui dans le BGFA (Kettiger, Entzug des Anwaltspatents, Jusletter 28 septembre 2009, p. 4 s.). Le Tribunal fédéral a écarté cette opinion minoritaire dans l'arrêt 2C_897/2015 consid. 6.2.3, en faisant valoir que la tradition des conditions cantonales pour l'obtention du brevet n'avait jamais été exclusivement de nature professionnelle.
5.3 Extension des règles professionnelles aux avocats non contentieux
N. 21 La question de savoir si les lois cantonales peuvent soumettre aux règles professionnelles prévues aux art. 12 ss BGFA des avocats qui renoncent à l'inscription au registre est controversée. Nater répond par la négative : le BGFA ne viserait que les avocats qui procèdent à l'inscription au registre et qui exercent sous le monopole de la représentation en justice (Nater, in : Commentaire de la loi sur les avocats, 2e éd. 2011, n° 8b ad art. 3 BGFA). Les avocats exerçant exclusivement une activité de conseil pourraient être soumis à des règles propres en vertu du droit cantonal relatif aux avocats, si celui-ci le prévoit expressément — ce qui correspondrait à la systématique de l'art. 3 al. 2 BGFA. Le Tribunal fédéral a partagé ce constat dans l'arrêt 2C_897/2015 consid. 5.2.2, sans se prononcer de manière définitive sur la constitutionnalité d'une telle extension.
5.4 Qualification du brevet d'avocat : autorisation ou décision de constatation
N. 22 La nature juridique du brevet cantonal d'avocat est controversée. La conception traditionnelle qualifie le brevet d'autorisation de police cantonale (Fellmann, Droit de l'avocat, 2e éd. 2017, n° 672 avec les références). Le Tribunal fédéral avait repris cette qualification dans ses arrêts antérieurs (arrêt 2P.159/2005 consid. 3.2). Dans l'arrêt 2C_897/2015 consid. 7.2.2, le Tribunal fédéral a révisé cette qualification s'agissant du brevet lucernois : dans la mesure où le brevet n'habilite pas directement son titulaire à représenter des parties — ni en vertu du droit fédéral ni en vertu du droit lucernois, cet effet n'étant produit que par l'inscription au registre —, il constitue une décision de constatation, et non une autorisation. Cette distinction a des conséquences pratiques sur la question du retrait du brevet (→ N. 16 ci-dessus).
#6. Indications pratiques
N. 23 Détermination du canton du registre en cas de plusieurs études : Pour les avocats disposant d'études dans plusieurs cantons, le canton du registre est celui dans lequel l'activité principale est exercée. Si le canton de l'activité principale change, l'avocat est tenu de se faire radier de l'ancien registre et de s'inscrire dans le nouveau (ATF 131 II 639 consid. 3.5). Une inscription multiple volontaire « à des fins publicitaires » n'est pas admissible.
N. 24 Obligations de preuve lors de l'inscription : Pour l'examen des conditions prévues aux art. 7 et 8 BGFA, l'avocat doit produire toutes les attestations requises. Pour les avocats salariés au sens de l'art. 8 al. 1 let. d BGFA, des informations complètes sur le rapport d'emploi sont indispensables, y compris un contrat de travail rédigé de manière à attester l'indépendance de l'activité d'avocat (ATF 130 II 87 consid. 6). Le Tribunal fédéral soumet à des exigences strictes la création de « situations claires ».
N. 25 Procédure et voies de recours : Conformément à l'art. 6 al. 4 BGFA, non seulement l'avocat concerné, mais également l'ordre des avocats du canton en question peut recourir contre les inscriptions au registre cantonal. Contre le refus d'inscription au registre ou contre la radiation, l'avocat dispose des voies de droit administratif ordinaires ; en dernière instance, le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est ouvert (art. 82 let. a LTF), dès lors que du droit administratif fédéral est en cause (ATF 130 II 87 consid. 1 ; ATF 131 II 639 consid. 2.1).
N. 26 Désignation professionnelle après inscription : Après son inscription, l'avocat est tenu, dans ses relations professionnelles, d'indiquer son inscription au registre cantonal (→ art. 11 al. 2 BGFA). Il utilise la désignation professionnelle de son brevet d'avocat ou une désignation équivalente du canton du registre (→ art. 11 al. 1 BGFA). L'utilisation du titre « Rechtsanwalt » sans inscription au registre peut entraîner des conséquences au regard du droit de la concurrence (art. 3 al. 1 let. c LCD ; cf. arrêt 2C_897/2015 consid. 7.3).
N. 27 Droit transitoire (art. 36 BGFA) : L'art. 36 BGFA permet l'inscription sur la base d'un brevet obtenu avant l'entrée en vigueur du BGFA, pour autant que l'avocat aurait pu obtenir une autorisation d'exercer dans d'autres cantons en vertu de l'art. 196 ch. 5 Cst. La disposition transitoire ne dispense que des conditions professionnelles (art. 7 BGFA), et non des conditions personnelles (art. 8 BGFA). L'absence d'indépendance ne peut donc pas être surmontée par le droit transitoire (ATF 130 II 87 consid. 8).
#Renvois
- ↔ Art. 9 BGFA : Radiation du registre, image miroir de l'inscription
- → Art. 4 BGFA : Effet de libre circulation de l'inscription au registre
- → Art. 5 BGFA : Obligation des cantons de tenir le registre ; contenu du registre
- → Art. 7 BGFA : Conditions professionnelles (études universitaires, stage, examen)
- → Art. 8 BGFA : Conditions personnelles (capacité civile, honorabilité, absence d'actes de défaut de biens, indépendance)
- → Art. 11 BGFA : Désignation professionnelle et obligation d'indiquer l'inscription au registre
- → Art. 16 BGFA : Coordination entre autorités de surveillance en cas d'activité hors du canton
- → Art. 36 BGFA : Droit transitoire pour les brevets obtenus avant l'entrée en vigueur
- → Art. 3 BGFA : Réserve du droit cantonal ; délimitation droit fédéral/droit cantonal
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