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Art. 34a LLCA — Traités internationaux
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 La LLCA du 23 juin 2000 (RS 935.61), entrée en vigueur le 1er juin 2002 (FF 1999 5331), ne contenait dans sa version originale aucune habilitation à la conclusion de traités internationaux portant sur la reconnaissance de titres professionnels d'avocat étrangers en provenance d'États tiers. Les art. 21–34 LLCA (4e–6e sections) réglaient exclusivement la libre circulation des ressortissants de l'UE et de l'AELE, en application de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) ainsi que des directives européennes applicables (dir. 77/249/CEE ; dir. 89/48/CEE ; dir. 98/5/CE ; cf. ATF 151 II 640 consid. 4.3). L'extension aux États tiers avait été délibérément laissée ouverte par le législateur de l'an 2000.
N. 2 L'art. 34a LLCA a été inséré par la loi fédérale du 20 mars 2015 sur la formation continue (LFCo, RS 419.1) à titre de modification consécutive (RO 2016 689, 708) et est entré en vigueur le 1er janvier 2017. Si la LFCo visait avant tout à régler la formation continue à orientation professionnelle, elle comportait un vaste catalogue de modifications consécutives à diverses lois professionnelles. Dans le cadre de cette harmonisation, l'art. 34a LLCA a conféré au Conseil fédéral la compétence de conclure, dans le champ d'application de la LLCA, des traités internationaux portant sur la reconnaissance de titres professionnels étrangers en provenance d'États tiers, ainsi que d'édicter des dispositions d'exécution. Le message relatif à la LFCo (FF 2013 3265) présentait cette démarche comme un instrument d'ouverture de la libre circulation professionnelle des avocats vis-à-vis des principaux partenaires commerciaux de la Suisse, notamment dans le contexte des négociations bilatérales de partenariats économiques, sans pour autant porter atteinte aux standards existants de la LLCA. Au Conseil national et au Conseil des États, l'insertion de l'art. 34a a été adoptée sans controverse notable ; les commissions ont souligné que la norme ne produit pas une libéralisation immédiate, mais fonde uniquement la compétence du Conseil fédéral à conclure des traités.
N. 3 Par rapport au message initial de 1999 relatif à la LLCA (FF 1999 5331), l'art. 34a représente une extension planifiée du concept législatif : tandis que le message de 1999 avait laissé la problématique des États tiers à la politique conventionnelle du Conseil fédéral, sans base légale spécifique, l'art. 34a crée désormais une base juridique explicite pour de tels traités internationaux dans le système global de la LLCA. Cela répond à l'exigence constitutionnelle d'une base légale formelle pour les atteintes à la liberté économique (art. 94 Cst.) ainsi qu'à l'obligation du Conseil fédéral d'édicter les dispositions importantes fixant des règles de droit sous la forme de lois fédérales (art. 164 Cst. ; cf. art. 7a LOGA pour les compétences générales de conclusion de traités).
#2. Classification systématique
N. 4 L'art. 34a LLCA constitue l'article final de la 6e section (art. 30–34a) « Inscription au registre cantonal des avocats » et, simultanément, l'article de clôture de l'ensemble de la partie UE/AELE (art. 21–34a) de la LLCA. Sur le plan systématique, il est étroitement lié à :
- → art. 21–26 LLCA (libre prestation de services pour les avocats UE/AELE)
- → art. 27–29 LLCA (exercice permanent de la profession sous le titre professionnel d'origine)
- → art. 30–34 LLCA (inscription au registre cantonal des avocats)
- ↔ art. 25 LLCA (règles professionnelles, auxquelles l'al. 2 let. a renvoie expressément)
N. 5 L'art. 34a fonde une compétence spéciale du Conseil fédéral pour conclure des traités internationaux avec des États tiers dans le domaine du droit professionnel des avocats. Cette compétence constitue une lex specialis par rapport au pouvoir de représentation général du Conseil fédéral (art. 184 al. 1 Cst. en relation avec l'art. 7a LOGA) : tandis que l'art. 7a LOGA fonde une compétence générale de conclusion de traités par le gouvernement, l'art. 34a LLCA exige des conditions minimales quant au contenu (al. 2) ainsi qu'une base légale formelle parlementaire expresse pour les traités relevant de ce domaine réglementaire à forte dimension professionnelle. La systématique suit un modèle connu dans d'autres lois professionnelles (cf. art. 35 de la loi sur la formation professionnelle ; art. 48 LPMéd pour les accords internationaux dans le domaine de la santé).
N. 6 Le rapport avec les art. 21–34 LLCA est asymétrique : les art. 21–34 règlent la situation juridique directement et impérativement en vertu de l'ALCP. L'art. 34a, en revanche, habilite seulement le Conseil fédéral à conclure des traités correspondants ; sans traité international, la norme ne produit aucun effet direct pour les avocats d'États tiers. Ni l'inscription au registre ni les droits d'exercice découlant des art. 27–34 LLCA n'appartiennent directement aux ressortissants d'États tiers.
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 7 L'art. 34a al. 1 suppose la réunion de trois éléments constitutifs :
(a) « Dans le champ d'application de la présente loi » : Le traité international doit porter sur des situations relevant du champ d'application matériel de la LLCA (art. 2 LLCA), c'est-à-dire sur l'activité de représentation en justice devant des autorités judiciaires. L'activité purement consultative d'avocats provenant d'États tiers (legal consulting) ne relève pas du champ d'application de la LLCA et n'est donc pas visée par l'art. 34a.
(b) « Traités internationaux » : La notion englobe tous les accords de droit international au sens de l'art. 141 Cst., c'est-à-dire tant les accords bilatéraux avec des États tiers individuels que les traités multilatéraux. Sur le fond, la norme se concentre sur les traités portant sur la reconnaissance de titres professionnels étrangers, et non sur la reconnaissance générale de diplômes de formation. La distinction est essentielle : la LLCA comporte une liste de titres professionnels en annexe (cf. art. 27 al. 1 LLCA) ; l'art. 34a habilite à en étendre l'application, par analogie, aux titres en provenance d'États tiers.
(c) « Qui habilitent à exercer la profession d'avocat » : Le titre professionnel étranger reconnu doit fonder une habilitation à exercer la profession d'avocat dans l'État d'origine concerné. Le Conseil fédéral ne peut donc pas conclure de traités qui se borneraient à reconnaître des titres professionnels non assortis d'une admission à la profession correspondante.
N. 8 L'art. 34a al. 2 fixe des conditions minimales matérielles pour la conclusion de tels traités. Le Conseil fédéral veille notamment à ce que :
Let. a : Soumission aux règles professionnelles de l'art. 25 LLCA. L'art. 25 LLCA (en relation avec l'art. 12 LLCA) contient les règles professionnelles applicables aux avocats UE/AELE. La soumission des avocats d'États tiers à ces règles est impérative : le Conseil fédéral ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation pour y déroger. La formulation « notamment » indique que l'al. 2 n'est pas exhaustif ; d'autres mesures de protection (p. ex. assurance responsabilité civile professionnelle, secret professionnel) peuvent et doivent également être convenues.
Let. b : Inscription selon les principes UE/AELE. L'inscription au registre cantonal des avocats doit se fonder « sur les principes applicables aux avocats des États membres de l'UE ou de l'AELE », c'est-à-dire sur les art. 30–34 LLCA. Cela garantit le maintien du standard d'équivalence : les avocats d'États tiers ne sauraient être placés dans une situation plus favorable que les avocats UE/AELE. La question de savoir s'ils peuvent être placés dans une situation moins favorable (p. ex. obligations d'examen supplémentaires) n'est pas tranchée par la loi et doit être appréciée au regard du principe de proportionnalité et des négociations contractuelles respectives.
N. 9 L'art. 34a al. 3 confère au Conseil fédéral la compétence d'édicter des règles de droit aux fins d'exécution des traités conclus. Cette délégation est limitée ratione materiae : le Conseil fédéral ne peut édicter que des « dispositions d'exécution pour la mise en œuvre de ces traités », et non des libéralisations autonomes sans base conventionnelle. Le Parlement conserve le contrôle sur l'approbation des traités conformément à l'art. 166 al. 2 Cst. (obligation d'approbation pour les traités importants).
#4. Effets juridiques
N. 10 L'art. 34a ne produit aucun effet juridique direct pour les avocats d'États tiers. La norme est de nature programmatique : sans conclusion d'un traité international par le Conseil fédéral, les art. 21–34 LLCA demeurent réservés aux avocats UE/AELE. Les avocats provenant d'États tiers (p. ex. États-Unis, Grande-Bretagne, Japon) ne disposent d'aucun droit à l'inscription au registre selon les règles UE/AELE aussi longtemps qu'aucun traité international correspondant n'existe.
N. 11 Une fois qu'un traité international est conclu et approuvé, les avocats des États tiers qui en font l'objet bénéficient des mêmes mécanismes que les avocats UE/AELE, dans la mesure où le traité le prévoit : notamment le droit à l'inscription sur la liste cantonale, la soumission à la surveillance professionnelle et au secret professionnel ainsi que — si les conditions de l'art. 30 LLCA sont remplies — la possibilité d'être inscrit au registre cantonal des avocats selon une procédure simplifiée.
N. 12 La surveillance disciplinaire suit le principe de territorialité : les avocats d'États tiers inscrits sont soumis aux autorités de surveillance cantonales (→ art. 17 ss LLCA). L'applicabilité de l'art. 25 LLCA (al. 2 let. a) garantit que l'ensemble des règles professionnelles — notamment l'indépendance, le secret professionnel, l'interdiction des conflits d'intérêts — s'applique également aux avocats d'États tiers.
N. 13 À ce jour (état : 2025), le Conseil fédéral n'a conclu aucun traité international sur le fondement de l'art. 34a LLCA. La norme se trouve ainsi dans un état de disponibilité législative. Des négociations dans le cadre d'accords de libre-échange (notamment avec le Royaume-Uni après le Brexit) pourraient activer l'art. 34a, dans la mesure où ceux-ci comportent des chapitres relatifs aux services touchant au droit professionnel des avocats.
#5. Questions controversées
N. 14 Rapport avec l'art. 7a LOGA (compétence du Conseil fédéral pour conclure des traités) : Il est controversé de savoir si l'art. 34a LLCA constitue une base nécessaire ou simplement déclaratoire pour la conclusion de traités internationaux dans le domaine du droit professionnel des avocats. Une opinion pourrait soutenir que le Conseil fédéral est déjà habilité, sur le fondement de l'art. 184 al. 1 Cst. en relation avec l'art. 7a LOGA, à conclure de tels traités sans l'art. 34a. L'opinion contraire, qui est ici à privilégier, considère l'art. 34a comme lex specialis par rapport à l'art. 7a LOGA : dans la mesure où les traités portant sur la reconnaissance de titres professionnels d'avocat touchent au monopole de l'avocat et, partant, à la liberté économique (art. 27 Cst.), une norme d'habilitation spécifique au domaine est nécessaire dans la loi fédérale. Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n. 190 s.) souligne l'importance d'une telle base légale formelle pour les atteintes à la liberté professionnelle. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 1065) constatent que les réglementations en matière de reconnaissance dans le domaine des avocats requièrent structurellement une base parlementaire. L'art. 34a LLCA répond à cette exigence et doit par conséquent être qualifié de base nécessaire (et non simplement déclaratoire) pour les traités avec des États tiers.
N. 15 Portée de la notion de « principes » à l'al. 2 let. b : La question de savoir si le renvoi aux « principes » du système d'inscription UE/AELE signifie une assimilation complète ou une simple orientation par analogie demeure ouverte dans la doctrine. Günthardt (Switzerland and the European Union: The Implications of the Institutional Framework and the Right of Free Movement for the Mutual Recognition of Professional Qualifications, 2021, p. 393 s.) souligne que les conditions d'inscription prévues à l'art. 28 al. 2 LLCA ont été réduites au minimum par l'ATF 151 II 640 consid. 5.7 (preuve de la qualification et intention d'établissement). La question de savoir si les traités avec des États tiers conclus en vertu de l'art. 34a doivent reprendre ce seuil minimal ou s'ils peuvent convenir d'exigences plus strictes n'est pas explicitement réglée par la loi. Selon la lettre de la disposition (« se fonde sur les principes »), les éléments qualitatifs — et non nécessairement quantitatifs — du système UE/AELE doivent être repris. Un seuil d'inscription différent (p. ex. examen d'aptitude comme règle générale) serait compatible avec l'art. 34a, pour autant qu'il soit proportionné et conforme au contenu du traité. Cette question n'a pas encore été clarifiée par la pratique ou la jurisprudence du Tribunal fédéral.
N. 16 AGCS et clause de la nation la plus favorisée : L'art. 34a LLCA doit également être envisagé à la lumière des engagements de la Suisse au titre de l'Accord général sur le commerce des services de l'OMC (AGCS, RS 0.632.20). Dans la mesure où la Suisse a pris des engagements spécifiques dans le cadre de l'AGCS pour les services juridiques (cf. « Mode 4 » — libre circulation des personnes pour les professionnels qualifiés), les traités internationaux conclus en vertu de l'art. 34a pourraient entrer en conflit avec des réglementations compatibles avec l'AGCS ou les compléter. Le principe de la nation la plus favorisée (art. II AGCS) pourrait exiger que les concessions accordées dans les traités conclus avec des États tiers soient également étendues aux autres membres de l'OMC. Une clarification définitive fait défaut dans la jurisprudence suisse ; le Tribunal fédéral ne s'est pas encore clairement prononcé sur l'applicabilité directe de l'AGCS en droit professionnel (cf. de manière générale ATF 131 II 13 consid. 3.2 sur la problématique de l'AGCS en droit des télécommunications).
#6. Notes pratiques
N. 17 Vérification des bases conventionnelles existantes : Les avocats provenant d'États tiers ainsi que leurs études suisses doivent d'abord vérifier si l'État d'origine de l'avocat est lié à la Suisse par un traité international fondé sur l'art. 34a LLCA. Dans la mesure où aucun tel traité n'existe à ce jour, l'invocation de l'art. 34a comme base d'inscription au registre est actuellement exclue. Les ressortissants d'États tiers doivent dès lors remplir les conditions ordinaires d'admission prévues à l'art. 7 LLCA (brevet d'avocat, stage, examen) ou, s'ils sont simultanément ressortissants UE/AELE, emprunter la voie des art. 27 ss LLCA.
N. 18 Pertinence de la décision du Tribunal administratif de Zurich (VB.2016.00490) : Dans cette décision (cantonale) du 8 décembre 2016, le Tribunal administratif de Zurich a constaté que, pour l'inscription sur la liste des avocats UE/AELE conformément à l'art. 28 LLCA, ce qui est déterminant, c'est le titre professionnel sous lequel la personne souhaitant s'inscrire est habilitée à exercer dans l'État membre de l'UE — et non le lieu où la qualification a été acquise initialement. Cette décision n'a ni force contraignante pour les autres cantons ni valeur de précédent au niveau fédéral ; elle illustre cependant de façon concrète la question de délimitation pratique que l'art. 34a est appelé à résoudre à moyen terme : les avocats qui ont acquis leur qualification hors de l'UE et l'ont fait reconnaître dans un État de l'UE relèvent de l'art. 27 LLCA et non de l'art. 34a. L'art. 34a ne serait pertinent qu'à l'égard des personnes dont la qualification n'a été reconnue dans aucun État UE/AELE.
N. 19 Recommandation en matière de politique conventionnelle : Les études qui emploient ou souhaitent recruter des avocats provenant d'États tiers sont invitées à suivre les négociations en cours d'accords de libre-échange de la Suisse (notamment avec la Grande-Bretagne, l'Inde et les États du Golfe). Dès qu'un accord contient des chapitres sur les services ayant un lien avec le droit professionnel des avocats et est mis en œuvre sur le fondement de l'art. 34a LLCA, des possibilités d'inscription au registre pourraient s'ouvrir pour ces avocats.
N. 20 Droit transitoire : Si le Conseil fédéral conclut un traité international fondé sur l'art. 34a, le principe général applicable à la mise en œuvre par voie d'ordonnance est que les autorités de surveillance cantonales devront être préparées aux nouvelles listes et aux nouvelles procédures. La compétence d'édicter des ordonnances (al. 3) permet une réglementation rapide des détails, mais sans approbation parlementaire. Les cantons ne disposent d'aucun droit d'opposition ; la tenue du registre demeure cantonale (→ art. 28 al. 1 LLCA), mais est régie par le droit fédéral.
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