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Art. 27 BGFA — Principes de l'exercice permanent de la profession sous le titre professionnel d'origine
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 27 BGFA se fonde directement sur l'art. 3 de la directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 (dite directive établissement ; JO L 77 du 14 mars 1998, p. 36 ss), qui régit l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un autre État membre sous le titre professionnel d'origine. Cette directive était applicable à la Suisse, au moment de l'entrée en vigueur de la LLCA (1er juin 2002), par l'annexe III de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681) ; cf. BGE 151 II 640 consid. 4.3.
N. 2 Le message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 (FF 1999 5331) exposait que les avocates et avocats de l'UE/AELE souhaitant exercer de manière permanente en Suisse sous leur titre professionnel d'origine devaient se faire inscrire auprès de l'autorité cantonale de surveillance. Ils devaient présenter « uniquement » une attestation d'inscription auprès de l'autorité compétente de leur État d'origine (FF 1999 5381). S'agissant de la coordination en matière disciplinaire, le message précise que l'art. 7 par. 2 de la directive 98/5/CE oblige à informer l'État d'origine avant l'ouverture d'une procédure disciplinaire (FF 1999 5369). La double soumission aux règles professionnelles de l'État d'origine et de l'État d'accueil rend cette coordination nécessaire ; le pouvoir de décision demeure cependant exclusivement entre les mains des autorités suisses.
N. 3 Les débats parlementaires relatifs aux art. 27 et 28 BGFA se sont déroulés sans controverse de fond. Le Tribunal fédéral relève que le projet du Conseil fédéral sur les art. 27 et 28 BGFA a été adopté sans discussion dans les deux chambres (cf. BGE 151 II 640 consid. 5.3, avec renvoi à BO 1999 CN 1551, 1569 ; BO 1999 CE 1173). La LLCA dans son ensemble a néanmoins suivi une procédure d'élimination des divergences complexe : le Conseil national s'est écarté du projet le 1er septembre 1999 ; le Conseil des États a fait de même le 20 décembre 1999 ; de nouvelles divergences sont apparues le 7 mars 2000 (Conseil national), le 16 mars 2000 (renvoi par le Conseil des États à la commission), le 5 juin 2000 (Conseil des États) ainsi que le 14 juin 2000 (Conseil national), avant que le Conseil des États n'approuve le texte le 20 juin 2000 et que les deux chambres n'adoptent la loi en vote final le 23 juin 2000. Les divergences parlementaires portaient majoritairement sur d'autres dispositions de la LLCA (en particulier la structure de surveillance et les règles professionnelles) ; la norme de principe de l'art. 27 n'en a pas été affectée.
#2. Systématique
N. 4 L'art. 27 BGFA ouvre la troisième section du cinquième chapitre (art. 27–29) et règle l'exercice permanent de la profession d'avocat sous le titre professionnel d'origine. Ce régime se distingue de deux autres formes d'exercice de la profession : la prestation de services temporaire au sens des art. 21 ss BGFA (jusqu'à 90 jours ouvrables par année civile, sans inscription sur une liste) et l'intégration complète dans le barreau suisse par l'inscription au registre cantonal des avocats au sens des art. 30 ss BGFA (→ art. 21 BGFA ; → art. 30 BGFA). La liste des avocats UE/AELE visée à l'art. 28 BGFA se distingue expressément du registre cantonal des avocats au sens des art. 5 ss BGFA (FF 1999 5381 ; BGE 151 II 640 consid. 4.2.2).
N. 5 L'art. 27 BGFA constitue la norme de principe du régime d'établissement pour les avocates et avocats de l'UE/AELE ; les art. 28 et 29 BGFA précisent les conditions d'inscription (↔ art. 28 BGFA) et les règles professionnelles applicables (↔ art. 29 BGFA). Cette norme se trouve dans un rapport de tension avec le droit cantonal des avocats : l'art. 3 BGFA réserve le droit cantonal dans la mesure où le droit fédéral lui laisse une marge de manœuvre. Dans le domaine des conditions d'inscription, le législateur fédéral a toutefois adopté une réglementation exhaustive (→ art. 3 BGFA).
N. 6 Par rapport au régime de l'exercice permanent au sens de l'art. 27 BGFA, la prestation de services temporaire au sens des art. 21 ss BGFA exclut toute inscription sur une liste (art. 21 al. 2 BGFA). Inversement, l'inscription sur la liste UE/AELE n'exclut pas une activité parallèle dans le cadre de la libre prestation de services dans d'autres cantons, pour autant que la durée d'activité de 90 jours ouvrables dans le cadre de la libre prestation de services ne soit pas dépassée (CHAPPUIS/CHÂTELAIN, Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2e éd. 2022, n. 7 ad art. 27 BGFA).
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 7 L'art. 27 al. 1 BGFA mentionne deux éléments constitutifs explicites : (1) la nationalité d'un État membre de l'UE ou de l'AELE ainsi que le droit d'exercer la profession sous l'un des titres professionnels figurant en annexe de la LLCA ; et (2) l'inscription auprès d'une autorité cantonale de surveillance. Selon le texte allemand (« wenn sie bei einer kantonalen Aufsichtsbehörde eingetragen sind ») et la version française (« après s'être inscrit au tableau »), le droit d'exercer de manière permanente est la conséquence de l'inscription — et non l'inverse (BGE 151 II 640 consid. 5.2). L'élément de l'exercice « permanent » qualifie la forme d'activité autorisée.
N. 8 La délimitation entre exercice permanent (art. 27 BGFA) et prestation de services temporaire (art. 21 BGFA) dépend de la fréquence et de la durée de l'activité, et non de la simple mise en place d'une infrastructure (bureau) en Suisse (arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004 consid. 3.2.2). Fellmann relève que l'exercice permanent de la profession suppose que l'avocat se soit intégré dans l'économie de l'État d'accueil (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n. 176). Une activité planifiée sur plus de 90 jours ouvrables par année civile ou une activité conçue pour une durée indéterminée indique l'intention d'exercer de manière permanente ; les exigences en matière de preuve de cette intention sont peu élevées (BGE 151 II 640 consid. 5.7.2 ; CHAPPUIS/CHÂTELAIN, Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2e éd. 2022, n. 7 ad art. 27 BGFA).
N. 9 L'art. 27 al. 2 BGFA déclare les art. 23 et 24 BGFA applicables par analogie : dans les procédures où la représentation par avocat est obligatoire, les avocates et avocats inscrits au sens de l'art. 27 BGFA sont également tenus d'agir de concert avec une avocate ou un avocat inscrit au registre cantonal des avocats (art. 23 BGFA). Le titre professionnel de l'État d'origine doit être conservé (art. 24 BGFA), ce qui distingue les avocates et avocats UE/AELE inscrits de ceux admis au registre cantonal des avocats au sens des art. 30 ss BGFA, qui ont le droit de porter le titre professionnel usuel dans le canton.
N. 10 Pour l'inscription auprès de l'autorité cantonale de surveillance, l'art. 28 al. 2 BGFA exige, comme seule condition formelle, la présentation d'une attestation d'inscription auprès de l'autorité compétente de l'État d'origine (datant de moins de trois mois). Aucune autre condition d'inscription n'est expressément prévue ; en particulier, il ne peut être exigé une concentration préalable du centre d'activité en Suisse (BGE 151 II 640 consid. 5.7.2 ; KELLERHALS/BAUMGARTNER, in : Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 3 ad art. 28 BGFA). Il est également inadmissible de subordonner l'inscription au fait que l'avocat ne dispose pas d'un deuxième ou troisième cabinet dans d'autres États parties à l'ALCP (BGE 151 II 640 consid. 5.7.1 ; CJUE, arrêt C-58/13 [Torresi] du 17 juillet 2014, pt. 39).
N. 11 L'art. 27 al. 2 BGFA en lien avec les art. 25 ss BGFA soumet les avocates et avocats inscrits sur la liste UE/AELE aux règles professionnelles du canton d'accueil, y compris la surveillance disciplinaire de l'autorité cantonale de surveillance. En vertu de l'art. 29 al. 2 BGFA, ils sont simultanément soumis aux règles professionnelles de leur État d'origine. L'obligation de coordination qui en résulte constitue l'idée centrale du mécanisme de coopération disciplinaire prévu à l'art. 29 al. 2 BGFA (FF 1999 5369 ; → art. 29 BGFA).
#4. Effets juridiques
N. 12 L'inscription sur la liste UE/AELE au sens de l'art. 27 al. 1 en lien avec l'art. 28 al. 2 BGFA a pour effet principal d'autoriser la représentation permanente des parties devant les autorités judiciaires suisses sous le titre professionnel d'origine. L'inscription produit également deux effets anticipés : premièrement, elle permet l'inscription facilitée au registre cantonal des avocats au sens de l'art. 30 al. 1 let. b BGFA (après au moins trois ans d'inscription sur la liste et justification d'une activité effective en droit suisse). Deuxièmement, elle peut influer sur le statut de droit des étrangers des avocates et avocats exerçant à titre indépendant (art. 12 ss annexe I ALCP ; BGE 151 II 640 consid. 5.4.2).
N. 13 Sans inscription ou en cas de refus de celle-ci, les avocates et avocats de l'UE/AELE ne peuvent exercer leur profession que dans le cadre de la libre prestation de services, pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile (art. 5 ALCP ; Weber-Stecher, Internationale Freizügigkeit von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten im Verhältnis Schweiz-EU, in : Professional Legal Services, 2000, p. 59). La défense d'office dans les procédures pénales est également accessible aux avocates et avocats de l'UE/AELE inscrits sur la liste (Tribunal cantonal de Saint-Gall, Chambre d'accusation, AK.2014.361 du 3 février 2015).
N. 14 Le refus d'inscription sur la liste constitue une décision sujette à recours ; la voie de recours passe par le tribunal administratif cantonal, puis par le Tribunal fédéral, qui peut être saisi d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a, art. 86 al. 1 let. d LTF ; BGE 151 II 640 consid. 1).
#5. Questions controversées
N. 15 Question controversée : conditions de l'exercice « permanent ». La controverse centrale porte sur l'étendue de la preuve d'une activité permanente en Suisse qui doit être apportée avant que l'inscription sur la liste UE/AELE puisse être exigée. Le Tribunal fédéral a fondamentalement précisé sa jurisprudence dans BGE 151 II 640 (= arrêt 2C_271/2024 du 26 février 2025) :
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Jurisprudence antérieure (restrictive) : Dans l'arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004, le Tribunal fédéral avait déduit du contexte normatif que l'inscription présupposait une activité « permanente » au sens de l'art. 27 al. 1 BGFA (consid. 4.1). L'arrêt 2C_694/2011 du 19 décembre 2011 avait renforcé cette exigence : l'exercice permanent de la profession n'était réalisé que si l'avocat avait transféré le centre de gravité de son activité en Suisse (consid. 4.4) ; Kellerhals/Baumgartner, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 2 ad art. 27 BGFA ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n. 176 (sur l'intégration dans l'économie de l'État d'accueil).
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Libéralisation par BGE 151 II 640 (2025) : Le Tribunal fédéral a précisé cette jurisprudence au regard de l'effet d'harmonisation totale de l'art. 3 de la directive 98/5/CE (CJUE C-58/13 [Torresi] ; C-431/17 [Monachos Eirinaios]). Ce qui est déterminant, c'est l'intention d'exercer de manière permanente un cabinet en Suisse, combinée aux dispositions correspondantes. Une concentration préalable du centre d'activité en Suisse ne peut pas être exigée (BGE 151 II 640 consid. 5.7). Le Tribunal administratif du canton d'Argovie (Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, WBE.2017.393 du 24 janvier 2018) avait déjà constaté précédemment que l'exigence de l'exercice permanent de la profession n'interdisait pas aux avocats UE/AELE d'ouvrir un deuxième cabinet en Suisse.
N. 16 Question controversée : rapport entre droit de séjour et inscription sur la liste. Le Tribunal administratif de Saint-Gall avait, dans l'arrêt B 2023/256 du 19 avril 2024, refusé l'inscription en se fondant notamment sur un permis de séjour sans activité lucrative. Le Tribunal fédéral a écarté ce lien dans BGE 151 II 640 consid. 6.3 : le droit des avocats et le droit des étrangers doivent être appréciés de manière indépendante l'un de l'autre. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 841, soutiennent cette séparation sur la base de la systématique de la LLCA.
N. 17 Question controversée : risque d'abus de l'interprétation libérale. Lorsque l'inscription sur la liste UE/AELE est utilisée principalement pour faire courir le délai de trois ans prévu à l'art. 30 al. 1 let. b BGFA, sans activité effective en droit suisse, il y a abus de droit. Le Tribunal fédéral relativise ce risque en indiquant que l'autorité compétente pour l'inscription au registre cantonal des avocats doit de toute façon vérifier si la personne concernée a exercé une activité effective et régulière en droit suisse (BGE 151 II 640 consid. 5.7.3 ; Bohnet, Droit des professions judiciaires, 3e éd. 2014, p. 24 ; CJUE C-58/13 [Torresi] pt. 42 sur l'interdiction de l'abus de droit).
N. 18 Question controversée : pertinence de la jurisprudence postérieure à la signature de l'accord de la CJUE. Selon l'art. 16 al. 2 ALCP, la jurisprudence de la CJUE antérieure à la date de signature (21 juin 1999) est en principe déterminante pour l'application de l'ALCP. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la pratique postérieure à la signature de la CJUE qu'en présence de « raisons sérieuses » (ATF 147 II 1 consid. 2.3 ; 144 II 113 consid. 4.1). La directive 98/5/CE étant postérieure à la date de signature, mais les arrêts de la CJUE Torresi (2014) et Monachos Eirinaios (2019) fondant de manière décisive l'harmonisation totale des conditions d'inscription, le Tribunal fédéral a considéré qu'il existait des « raisons sérieuses » de suivre la pratique plus récente de la CJUE : la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral reposait sur l'arrêt Gebhard (C-55/94, 1995), rendu dans un contexte de droit européen fondamentalement modifié (BGE 151 II 640 consid. 5.5.3, 5.6.3 ; KELLERHALS/BAUMGARTNER, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 6 ad remarques préliminaires art. 21–34 BGFA).
#6. Notes pratiques
N. 19 Les avocates et avocats de l'UE/AELE souhaitant exercer de manière permanente en Suisse s'inscrivent auprès de l'autorité cantonale de surveillance du canton dans lequel ils disposent d'une adresse professionnelle (art. 28 al. 1 BGFA). Il suffit qu'ils aient l'intention d'exercer de manière permanente un cabinet en Suisse et qu'ils aient pris les dispositions correspondantes. Un déplacement préalable du centre d'activité vers la Suisse n'est pas nécessaire (BGE 151 II 640 consid. 5.7.1–5.7.2). Les avocats qui exploitent simultanément des cabinets dans plusieurs États membres peuvent néanmoins s'inscrire (FF 1999 5369 ; BGE 151 II 640 consid. 5.7.1).
N. 20 En matière de procédures disciplinaires, les autorités cantonales de surveillance sont tenues d'informer les autorités compétentes de l'État d'origine avant l'ouverture d'une procédure disciplinaire (art. 29 al. 2 BGFA ; art. 7 par. 2 directive 98/5/CE ; FF 1999 5369). Cette information revêt un caractère formel et n'a aucun effet de retard sur l'ouverture de la procédure. Une éventuelle interdiction d'exercer n'a d'effet qu'en Suisse ; l'État d'origine peut tirer ses propres conséquences d'une décision disciplinaire suisse (→ art. 29 BGFA ; → art. 17 BGFA).
N. 21 Les avocates et avocats admis en provenance de l'UE et de l'AELE sont soumis aux mêmes règles de procédure que les avocats suisses : l'ALCP et la LLCA règlent exclusivement l'accès à la profession et les modalités de son exercice, et non les délais de procédure (arrêt 4A_83/2008 du 11 avril 2008 consid. 2.2). La défense d'office dans les procédures pénales est également ouverte aux avocats UE/AELE inscrits (Tribunal cantonal de Saint-Gall, Chambre d'accusation, AK.2014.361 du 3 février 2015 ; art. 132 al. 2 CPP).
N. 22 Le délai de trois ans pour l'inscription facilitée au registre cantonal des avocats (art. 30 al. 1 let. b BGFA) commence à courir à la date de l'inscription sur la liste UE/AELE. Durant ces trois ans, les avocates et avocats doivent être en mesure de prouver une activité effective et régulière en droit suisse ; une simple « inscription boîte aux lettres » sans exercice effectif de la profession conduit, lors de la demande ultérieure d'inscription au registre des avocats, au rejet de ladite demande (BGE 151 II 640 consid. 5.7.3 ; → art. 30 BGFA).
Renvois : ↔ art. 28 BGFA (conditions d'inscription et liste UE/AELE) ; → art. 21 BGFA (prestation de services temporaire) ; → art. 29 BGFA (règles professionnelles applicables, coordination disciplinaire) ; → art. 30 BGFA (inscription au registre cantonal des avocats) ; → art. 3 BGFA (rapport avec le droit cantonal) ; → art. 17 BGFA (mesures disciplinaires) ; ↔ art. 23 BGFA (représentation obligatoire par avocat) ; ↔ art. 24 BGFA (titre professionnel).
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