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Art. 20 BGFA — Radiation des mesures disciplinaires
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 20 BGFA remonte au projet du Conseil fédéral du 28 avril 1999. Le message (FF 1999 5754, 5802) présente les délais de radiation comme un instrument d'harmonisation de la tenue des registres entre cantons : les dispositions du BGFA relatives aux registres visent «une simple harmonisation entre cantons» — c'est ainsi que le Tribunal fédéral se réfère expressément à ce passage du message (ATF 150 II 308 consid. 5.7 ; ATF 130 II 270 consid. 3). Avant l'entrée en vigueur du BGFA le 1er juin 2002, la tenue des registres relevait exclusivement des cantons, sans délais de radiation de droit fédéral. L'art. 20 BGFA a établi pour la première fois des délais minimaux uniformes pour l'ensemble de la Suisse.
N. 2 Les débats parlementaires n'ont pas suivi le projet du Conseil fédéral sans divergences. Le Conseil national s'en est écarté dans sa décision du 1er septembre 1999 ; le Conseil des États a suivi le 20 décembre 1999. Après plusieurs procédures d'élimination des divergences — Conseil national (7 mars 2000), Conseil des États (16 mars 2000, renvoi en commission ; 5 juin 2000), Conseil national (14 juin 2000) — le Conseil des États a donné son accord le 20 juin 2000. Les deux chambres ont adopté la loi lors du vote final du 23 juin 2000. Les délais concrets de cinq ans (al. 1) et de dix ans (al. 2) ont été consolidés au cours de ces débats ; les travaux préparatoires ne contiennent aucune prise de position nominativement attribuée à un membre des conseils qui documenterait une position divergente sur la durée des délais.
#2. Situation dans le système juridique
N. 3 L'art. 20 BGFA figure dans la troisième section du deuxième chapitre (« Règles professionnelles et surveillance », art. 12–20 BGFA) dont il constitue la disposition finale. Cette norme forme le pendant, du point de vue du droit des registres, de l'art. 5 al. 2 let. e BGFA — selon lequel le registre cantonal contient les mesures disciplinaires non radiées — et de l'art. 10 al. 1 let. c BGFA, qui accorde aux autorités cantonales de surveillance le droit de consulter le registre. L'art. 20 BGFA délimite ainsi l'étendue du contenu du registre accessible aux personnes autorisées à le consulter en vertu de l'art. 10 BGFA. → art. 5 al. 2 let. e BGFA ; ↔ art. 10 al. 1 BGFA.
N. 4 En tant qu'élément du droit disciplinaire exhaustivement réglé par le BGFA (ATF 130 II 270 consid. 1.1 ; ATF 132 II 250 consid. 4.3.1), l'art. 20 BGFA s'impose aux cantons de manière impérative : ceux-ci ne peuvent prévoir ni des délais de radiation plus courts ni des délais plus longs. Le BGFA réglemente de façon exhaustive les mesures disciplinaires et leur traitement dans le registre, de sorte qu'il ne reste aucune place pour un droit cantonal complémentaire (→ art. 17 BGFA). Le fait que le droit cantonal ne peut pas ordonner de sanctions allant plus loin — telle qu'une publication dans la Feuille officielle — est expressément confirmé par l'ATF 150 II 308 consid. 7.4–7.9.
N. 5 Dans l'ensemble du système, l'art. 20 BGFA est la contre-norme de l'art. 17 BGFA (catalogue des mesures disciplinaires) et de l'art. 19 BGFA (exécution et communication de l'interdiction temporaire de pratiquer). Les délais de radiation accompagnent en outre l'art. 16 al. 2 BGFA, qui prévoit que l'autorité de surveillance extracantonal donne à l'autorité de surveillance du canton du registre l'occasion de se prononcer avant de prononcer une mesure disciplinaire — un instrument qui permet également aux autorités extracantonal de prendre connaissance de mesures déjà radiées mais connues par d'autres voies (→ ATF 150 II 308 consid. 5.9).
#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme
N. 6 L'art. 20 al. 1 BGFA règle la radiation des trois mesures disciplinaires les moins graves du catalogue : l'avertissement (art. 17 al. 1 let. a BGFA), le blâme (art. 17 al. 1 let. b BGFA) et l'amende (art. 17 al. 1 let. c BGFA). Le délai de cinq ans commence à courir dès l'prononcé de la mesure, c'est-à-dire à partir du moment où la décision disciplinaire est entrée en force (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 738). La radiation intervient d'office ; une requête de l'avocate ou de l'avocat concerné n'est pas nécessaire.
N. 7 L'art. 20 al. 2 BGFA traite de l'interdiction temporaire de pratiquer (art. 17 al. 1 let. d BGFA). Le délai est de dix ans et ne commence pas à courir dès le prononcé, mais dès la levée de l'interdiction. Il faut entendre par là le moment où l'interdiction d'exercer a effectivement pris fin — soit par l'écoulement du temps, soit par décision de l'autorité. Pour l'interdiction définitive de pratiquer (art. 17 al. 1 let. e BGFA), l'art. 20 BGFA ne prévoit aucun délai de radiation, car une mesure définitive ne prend par définition pas fin. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 2138, relèvent que cette différenciation selon la gravité de la mesure est cohérente et sert l'objectif de protection du public.
N. 8 La norme ne contient aucune règle sur le mode de radiation (radiation électronique, anonymisation, destruction physique). Cette question est laissée au droit cantonal, qui règle de manière autonome l'exécution organisationnelle conformément à l'art. 34 BGFA. De même, l'art. 20 BGFA ne se prononce pas sur la question de savoir si et pendant combien de temps les dossiers relatifs aux mesures radiées doivent être conservés — ce qui est pertinent pour le débat sur l'exploitabilité des mesures radiées (→ N. 12 ss).
N. 9 Le contenu du registre après l'expiration du délai de radiation découle, par un raisonnement a contrario, de l'art. 5 al. 2 let. e BGFA : les mesures radiées n'apparaissent plus dans le registre. Cette information n'est plus accessible aux autorités habilitées à consulter le registre en vertu de l'art. 10 BGFA. Le Tribunal cantonal de Lucerne en a conclu que «seules les mesures disciplinaires des cinq dernières années devaient être prises en compte lors de la fixation de la mesure disciplinaire» (décision 11 09 73.2 du 8 juillet 2009, LGVE 2010 I n° 34). Le Tribunal fédéral a précisé cette pratique cantonale dans l'ATF 150 II 308 (→ N. 12 ss).
#4. Effets juridiques
N. 10 La radiation d'une mesure disciplinaire en vertu de l'art. 20 BGFA a pour effet que la mesure disparaît du registre cantonal et n'est donc plus consultable par les entités habilitées à y accéder selon l'art. 10 BGFA. Toutefois, selon l'état actuel de la jurisprudence, elle n'entraîne pas une interdiction absolue d'exploitation au sens de l'ancien art. 369 al. 7 CP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 22 janvier 2023). Les autorités de surveillance peuvent tenir compte, dans une procédure disciplinaire ultérieure, de mesures radiées dont elles ont eu connaissance par d'autres dossiers (ATF 150 II 308 consid. 5.10).
N. 11 La radiation produit pour l'avocate ou l'avocat concerné un effet réhabilitateur en droit des registres : les entités habilitées à consulter le registre n'ont plus connaissance de la mesure radiée. Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2020, art. 20 n° 4, qualifient cet effet d'expression de l'idée de réhabilitation, qui a également sa place en droit disciplinaire, même si elle ne peut pas prétendre à la même intensité qu'en droit pénal. Le Tribunal fédéral partage en principe cette appréciation, mais la relativise pour ce qui est de la fixation de la sanction (ATF 150 II 308 consid. 5.8).
#5. Points controversés
N. 12 La question doctrinale centrale porte sur l'effet de la radiation sur la fixation de la sanction dans des procédures disciplinaires ultérieures. Deux positions s'affrontent :
N. 13 Position 1 (interdiction relative d'exploitation, doctrine) : Brunner/Henn/Kriesi, Anwaltsrecht, 2015, p. 251, soutiennent que les mesures qui ne figurent plus dans le registre «ne doivent pas être prises en compte». Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2020, art. 20 n° 4, mettent en avant l'idée de réhabilitation et tendent également à attribuer à la radiation un effet limitatif sur la sanction. Le Tribunal cantonal de Lucerne a défendu cette position dans un arrêt ancien (décision 11 09 73.2 du 8 juillet 2009). À l'appui, un parallèle a été établi avec l'aArt. 369 al. 7 CP, qui prévoyait pour le casier judiciaire une interdiction complète d'exploitation ; un avocat ne devrait pas être traité comme «ayant un antécédent» après l'expiration du délai.
N. 14 Position 2 (exploitabilité libre avec relativisation temporelle, jurisprudence fédérale) : Le Tribunal fédéral a consolidé et précisé sa ligne jurisprudentielle dans l'ATF 150 II 308 consid. 5.5–5.10. Les mesures disciplinaires antérieures — y compris celles qui ont déjà été radiées du registre cantonal — peuvent être prises en compte dans la fixation de la sanction. Trois arguments étayent cette conclusion :
«Il ne peut pas être déduit de l'ordre du droit des registres institué par le BGFA en droit fédéral que les autorités de surveillance seraient tenues d'ignorer les mesures radiées.» (ATF 150 II 308 consid. 5.7)
Premièrement, l'art. 10 BGFA ne régit que l'étendue de la consultation du registre, et non l'exploitabilité matérielle des connaissances dont les autorités disposent par d'autres sources. Deuxièmement, l'interdiction d'exploitation en droit pénal prévue par l'aArt. 369 al. 7 CP a été abrogée avec l'entrée en vigueur de la loi sur le casier judiciaire (LCJ) le 23 janvier 2023, ce qui reflète le choix du législateur de restreindre la portée du «droit à l'oubli» (ATF 150 II 308 consid. 5.6.3). Troisièmement, les mesures disciplinaires visent principalement à protéger le public contre les professionnels problématiques, de sorte que l'idée de réhabilitation a moins de poids en droit disciplinaire qu'en droit pénal (ATF 150 II 308 consid. 5.8). La précision essentielle est toutefois la suivante : les sanctions radiées perdent en règle générale de leur importance au fil du temps (ATF 150 II 308 consid. 5.10). C'est aussi pourquoi la solution du Tribunal fédéral recueille l'approbation de Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 740, qui souligne la fonction préventive des mesures disciplinaires.
N. 15 Rapport avec la pratique cantonale : Les tribunaux cantonaux ont rendu des décisions divergentes. Le Tribunal administratif du canton de Zurich a opéré un revirement de jurisprudence dans plusieurs décisions de 2015 (VB.2015.00320, VB.2015.00321, VB.2015.00432) et a admis des procédures disciplinaires malgré la radiation du registre, lorsque cette radiation avait été effectuée à la demande de l'avocat concerné. Le Tribunal administratif de Saint-Gall a appliqué directement les principes de l'ATF 150 II 308 relatifs à l'inadmissibilité d'une publication dans la Feuille officielle à un autre cas (décision B 2024/2, B 2024/122 du 15 août 2024). La pratique converge ainsi vers la ligne du Tribunal fédéral, qui admet l'exploitabilité des mesures radiées, mais en diminue le poids avec l'écoulement du temps.
N. 16 Délimitation avec l'interdiction définitive de pratiquer : Alors que des délais de radiation clairs s'appliquent à l'avertissement, au blâme, à l'amende et à l'interdiction temporaire de pratiquer, l'interdiction définitive de pratiquer (art. 17 al. 1 let. e BGFA) n'est pas visée par l'art. 20 BGFA. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 2140, en déduisent que l'interdiction définitive de pratiquer demeure inscrite en permanence dans le registre et ne produit aucun effet réhabilitateur. Cette interprétation est compatible avec le texte de l'art. 5 al. 2 let. e BGFA, selon lequel le registre contient les mesures «non radiées» — ce qui, pour l'interdiction définitive, englobe toutes ces mesures.
#6. Indications pratiques
N. 17 Tenue du registre et exécution : Les cantons sont tenus de surveiller d'office le respect des délais de radiation de l'art. 20 BGFA et d'effectuer la radiation dans les délais impartis. Le point de départ du délai selon l'al. 1 (cinq ans dès le prononcé) doit être fixé à la date d'entrée en force de la décision disciplinaire, et non à la date de la décision de première instance. Pour l'interdiction temporaire de pratiquer selon l'al. 2, le délai de dix ans commence à courir à partir de la fin effective de l'interdiction ; la levée doit être communiquée aux autorités de surveillance de tous les cantons conformément à l'art. 19 BGFA, de sorte que le délai commence à courir de manière uniforme dans tous les cantons.
N. 18 Dimension intercantonale : Dans les rapports intercantonaux, les mesures disciplinaires doivent être communiquées entre autorités de surveillance conformément à l'art. 16 al. 2 BGFA et à l'art. 18 al. 2 BGFA. Les mesures radiées n'ont plus à être communiquées — elles ne figurent plus dans le registre. Une autorité de surveillance extracantonal qui a connaissance d'une mesure déjà radiée par d'autres dossiers peut, selon l'ATF 150 II 308 consid. 5.9–5.10, en tenir compte dans son appréciation, mais en lui accordant un poids décroissant avec l'écoulement du temps.
N. 19 Questions de preuve : La radiation supprimant l'inscription au registre, l'autorité de surveillance qui entend se fonder sur une mesure radiée supporte le fardeau de la preuve quant à son existence et à son contenu. La preuve doit être rapportée par les dossiers des autorités (p. ex. dossiers de procédures antérieures). Une autorité de surveillance ne peut pas fonder la motivation d'une mesure disciplinaire sur le seul fait que des mesures antérieures «sont connues», sans les documenter.
N. 20 Compléments cantonaux inadmissibles : La publication de mesures disciplinaires dans les feuilles officielles cantonales est contraire au droit fédéral, car le BGFA réglemente les mesures disciplinaires de manière exhaustive et la publication doit être qualifiée de sanction répressive autonome (ATF 150 II 308 consid. 7.4–7.9). Les cantons dont les lois d'introduction ou les lois sur les avocats prévoient de telles dispositions (comme le canton de Zoug avec le § 23 al. 1 let. d LI BGFA/ZG) doivent les adapter. Le Tribunal administratif de Saint-Gall a mis ce principe en œuvre directement dans sa décision du 15 août 2024 (B 2024/2, B 2024/122).
Renvois : → art. 5 al. 2 let. e BGFA (contenu du registre) ; ↔ art. 10 al. 1 BGFA (consultation du registre) ; ↔ art. 17 BGFA (catalogue des mesures disciplinaires) ; → art. 18 al. 2 BGFA (communication intercantonale) ; → art. 19 BGFA (exécution de l'interdiction de pratiquer) ; → art. 34 BGFA (droit de procédure cantonal) ; ↔ art. 49 al. 1 Cst. (primauté du droit fédéral).
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