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Art. 18 BGFA — Portée de l'interdiction d'exercer la profession
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 18 LGFA se fonde sur le projet du Conseil fédéral relatif à la loi sur les avocats du 28 avril 1999. Le message (FF 1999 5331, p. 5364) met en avant, comme motif central, l'uniformisation des effets des mesures disciplinaires sur l'inscription au registre, à l'échelle fédérale. L'interdiction d'exercer la profession ne devait pas — conformément au caractère de libre circulation de la loi — être limitée au canton l'ayant prononcée, mais valoir pour l'ensemble de la Suisse. Il s'agissait ainsi d'empêcher qu'un avocat sanctionné puisse « se réfugier » dans un autre canton (FF 1999 5331, p. 5364 s.).
N. 2 Quant au traitement parlementaire, la loi a fait l'objet de plusieurs procédures d'élimination des divergences (Conseil national, 1er septembre 1999 ; Conseil des États, 20 décembre 1999 ; Conseil national, 7 mars 2000 ; Conseil des États, 16 mars 2000 — renvoi ; Conseil des États, 5 juin 2000 ; Conseil national, 14 juin 2000 ; approbation du Conseil des États, 20 juin 2000 ; vote final des deux chambres, 23 juin 2000). La teneur de l'art. 18 LGFA est demeurée fondamentalement inchangée ; les divergences parlementaires ont essentiellement porté sur d'autres aspects du projet de loi (notamment le secret professionnel et les conditions d'inscription au registre). L'obligation de communication prévue à l'al. 2 a été introduite comme conséquence logique de la validité nationale découlant de l'al. 1.
#2. Insertion systématique
N. 3 L'art. 18 LGFA appartient à la section relative aux règles professionnelles et à la surveillance (art. 12–20 LGFA). Il est en lien direct avec le catalogue des mesures disciplinaires figurant à → l'art. 17 LGFA (interdiction temporaire ou permanente d'exercer la profession) ainsi qu'avec les délais de radiation au registre prévus à → l'art. 20 LGFA. Cette disposition déploie ses effets dans le contexte intercantonal : elle garantit l'exécution effective des sanctions disciplinaires les plus graves sur l'ensemble du territoire suisse. L'art. 18 LGFA complète ainsi l'art. 16 LGFA (coordination intercantonale des procédures) et l'art. 10 al. 1 LGFA (consultation des registres par les autorités cantonales de surveillance).
N. 4 Sur le plan systématique, l'art. 18 LGFA constitue le pendant de l'art. 6 al. 1 LGFA, en vertu duquel les avocats inscrits au registre d'un canton sont autorisés à exercer leur profession sur l'ensemble du territoire suisse. La libre circulation nationale (art. 6 al. 1 LGFA) et l'interdiction nationale d'exercer la profession (art. 18 al. 1 LGFA) sont en ce sens le reflet l'une de l'autre : libre circulation et sanction valent de la même manière à l'échelle suisse. ↔ Art. 6 al. 1 LGFA.
N. 5 La LGFA règle de manière exhaustive les mesures disciplinaires à l'égard des avocats (ATF 150 II 308 consid. 7.4 ; ATF 132 II 250 consid. 4.3.1 ; ATF 130 II 270 consid. 1.1 ; ATF 129 II 297 consid. 1.1). Le droit cantonal ne peut pas prévoir de mesures supplémentaires, plus clémentes ou plus sévères. L'art. 18 LGFA constitue dans ce contexte le cadre d'exécution uniforme : la sanction de droit fédéral produit ses effets à l'échelle nationale, sans que le droit cantonal puisse en limiter ou en étendre la portée.
#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme
N. 6 Alinéa 1 : Validité nationale. L'art. 18 al. 1 LGFA dispose que l'interdiction d'exercer la profession vaut « sur tout le territoire de la Suisse ». Cette disposition s'applique aux deux formes d'interdiction d'exercer prévues à → l'art. 17 al. 1 lit. d LGFA (interdiction temporaire d'exercer la profession pour deux ans au plus) et à → l'art. 17 al. 1 lit. e LGFA (interdiction permanente d'exercer la profession). L'interdiction englobe la représentation des parties devant les autorités judiciaires de tous les cantons ainsi que toutes les formes de représentation professionnelle des parties soumises au monopole de l'avocat. L'activité de conseil, qui se situe en dehors du champ du monopole, n'est pas visée : un avocat sanctionné peut en principe continuer à exercer une activité de conseil juridique, pour autant qu'il ne se désigne pas comme avocat ou agent d'affaires (FF 1999 5331, p. 5376 ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n. 740 ; VerwG SG B 2015/6 du 23 août 2016 consid. 5.3).
N. 7 Alinéa 2 : Obligation de communication. L'interdiction d'exercer la profession « est notifiée aux autorités de surveillance des autres cantons ». L'autorité tenue de procéder à la communication est l'autorité de surveillance du canton ayant prononcé l'interdiction d'exercer. La communication est adressée aux autorités de surveillance de tous les autres cantons. La formulation « autres cantons » (également « la notifier aux autorités de surveillance des autres cantons » dans la version française) désigne tous les cantons à l'exception de celui qui a prononcé l'interdiction. Une communication au propre canton est superflue, car l'interdiction y est directement applicable sur la base de la décision. Le Tribunal cantonal de Saint-Gall a expressément confirmé dans BR.2009.1 du 19 janvier 2010 qu'un retrait de brevet pouvait être publié dans la feuille officielle cantonale et notifié aux autres autorités cantonales de surveillance, en se référant à l'obligation de communication prévue à l'art. 18 al. 2 LGFA comme fondement.
N. 8 Rapport avec l'art. 5 al. 2 lit. e et l'art. 10 LGFA. L'interdiction d'exercer la profession, en tant que mesure disciplinaire, doit être inscrite au registre cantonal des avocats (→ art. 5 al. 2 lit. e LGFA). Les autorités cantonales de surveillance obtiennent sur demande l'accès aux registres (→ art. 10 al. 1 lit. c LGFA). Selon ATF 150 II 308 consid. 7.8, les autorités sont ainsi en mesure, à l'échelle nationale, d'être informées d'une éventuelle interdiction d'exercer et d'en prévenir la violation.
N. 9 Délimitation par rapport à la publication dans la feuille officielle cantonale. L'art. 18 LGFA règle exclusivement la communication aux autorités de surveillance. Une publication plus étendue de l'interdiction d'exercer dans la feuille officielle cantonale n'est pas prévue par la LGFA (ATF 150 II 308 consid. 7.5). La LGFA réglant de manière exhaustive les mesures disciplinaires (ATF 150 II 308 consid. 7.4), le Tribunal fédéral a qualifié de contraire au droit fédéral la publication, ordonnée sur la base du droit cantonal, d'une interdiction temporaire d'exercer dans la feuille officielle cantonale : elle constitue une sanction autonome à effet répressif qui ne figure pas dans le catalogue de → l'art. 17 LGFA et qui contrevient dès lors à la primauté du droit fédéral selon l'art. 49 al. 1 Cst. (ATF 150 II 308 consid. 7.9).
#4. Effets juridiques
N. 10 L'interdiction d'exercer la profession valant à l'échelle nationale en vertu de l'art. 18 al. 1 LGFA peut être exécutée par l'autorité de surveillance qui l'a ordonnée ; toute autre autorité cantonale de surveillance est habilitée à faire respecter l'interdiction. Un avocat qui passe outre à l'interdiction et se présente malgré tout devant les tribunaux d'un autre canton viole l'art. 2 al. 1 LGFA et peut être de nouveau soumis à des poursuites disciplinaires à ce titre.
N. 11 L'obligation de communication prévue à l'art. 18 al. 2 LGFA est un devoir de fonction de l'autorité de surveillance compétente. Elle naît automatiquement dès que l'interdiction est exécutoire. Le droit fédéral ne prescrit pas de forme particulière pour la communication ; en pratique, elle se fait régulièrement par écrit. Le droit procédural cantonal peut en préciser les modalités. Une communication omise n'affecte pas la validité de l'interdiction d'exercer elle-même — celle-ci vaut à l'échelle nationale en vertu de l'art. 18 al. 1 LGFA, indépendamment de la communication (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n. 740 ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 2094).
N. 12 L'interdiction d'exercer la profession doit, conformément à → l'art. 20 al. 2 LGFA, être radiée du registre dix ans après sa levée (pour l'interdiction temporaire) ; l'interdiction permanente d'exercer n'est pas radiée. L'obligation de communication prévue à l'art. 18 al. 2 LGFA vise en miroir également la levée de l'interdiction : selon l'art. 16 al. 2 LGFA, les autorités de surveillance intercantonales sont de toute façon associées aux procédures ; une communication relative à la levée répond à l'intérêt d'une tenue cohérente des registres dans tous les cantons (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2094).
#5. Points litigieux
N. 13 Prise en compte de mesures disciplinaires radiées lors de la fixation de la sanction. La controverse la plus importante relative à l'art. 18 LGFA porte sur la question de savoir si des sanctions radiées du registre conformément à → l'art. 20 LGFA peuvent être prises en considération lors de la fixation de mesures disciplinaires ultérieures. Brunner/Henn/Kriesi, Anwaltsrecht, 2015, p. 251, soutiennent que les mesures qui ne figurent plus au registre ne doivent pas être prises en compte dans les procédures disciplinaires ultérieures. Le Tribunal fédéral a expressément rejeté cette position dans ATF 150 II 308 consid. 5.10 et a développé une position contraire : les autorités de surveillance peuvent intégrer dans la fixation de la sanction des manquements antérieurs — y compris des sanctions déjà radiées du registre. Il importe à cet égard que l'importance de la mesure antérieure diminue à mesure que le temps s'écoule (ATF 150 II 308 consid. 5.8 et 5.10).
N. 14 Le Tribunal fédéral a fondé sa position dans ATF 150 II 308 consid. 5.7 expressément sur le message relatif à la LGFA (FF 1999 5331, p. 5360 et 5377) : les dispositions de la LGFA relatives au registre visent uniquement une uniformisation entre les cantons ; une interdiction d'exploiter des sanctions radiées ne saurait en être déduite. Dans le même temps, le Tribunal fédéral a écarté l'analogie avec l'ancienne interdiction d'exploiter en matière pénale (aart. 369 al. 7 CP) : le droit disciplinaire vise en premier lieu à protéger le public contre des comportements problématiques, et non la réhabilitation de la personne concernée (ATF 150 II 308 consid. 5.8). Cette délimitation par rapport au droit pénal est fondamentale pour la compréhension de la finalité de l'art. 18 LGFA dans l'architecture globale du droit disciplinaire.
N. 15 Publication cantonale de l'interdiction d'exercer. Avant ATF 150 II 308, la pratique cantonale traitait de manière non uniforme la question de la publication dans la feuille officielle. Le Tribunal administratif de Saint-Gall avait, dans B 2015/6 du 23 août 2016, encore admis la publication d'une interdiction temporaire d'exercer dans la feuille officielle cantonale — à la lumière d'une pesée des intérêts au cas par cas, portant sur l'existence d'un intérêt public prépondérant (consid. 5.4). Le Tribunal cantonal de Saint-Gall avait rendu une décision similaire dans BR.2009.1 pour un retrait de brevet. Cette pratique cantonale a été qualifiée de contraire au droit fédéral par ATF 150 II 308 consid. 7.9 : la publication dans la feuille officielle cantonale constituerait une sanction répressive autonome absente du catalogue exhaustif de l'art. 17 LGFA. Le Tribunal fédéral a ainsi corrigé la pratique cantonale et fait prévaloir le caractère exhaustif du droit disciplinaire fédéral face aux mesures supplémentaires cantonales.
#6. Indications pratiques
N. 16 Pour les autorités de surveillance, la communication au sens de l'art. 18 al. 2 LGFA est impérative ; son omission ne fonde certes pas la nullité de l'interdiction d'exercer, mais constitue une violation d'un devoir de fonction. En pratique, il est recommandé de procéder à la communication sans délai après que la décision est exécutoire. La notification aux 25 autres cantons peut s'effectuer par le biais du système de coordination intercantonal des ordres d'avocats.
N. 17 Les avocats faisant l'objet d'une interdiction temporaire d'exercer doivent être informés des limites applicables : ils peuvent continuer à exercer une activité de conseil juridique en dehors du champ du monopole, mais doivent renoncer à conduire des procédures judiciaires et à se présenter en qualité d'avocat. Cette distinction revêt une importance pratique pour la communication avec la clientèle et pour d'éventuelles règles de substitution (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n. 740).
N. 18 À la lumière de ATF 150 II 308 consid. 7.9, le droit cantonal prévoyant la publication d'interdictions d'exercer dans des organes officiels — dans la mesure où il s'agit d'un effet de sanction autonome — est contraire au droit fédéral et ne peut plus être appliqué. Les autorités de surveillance doivent interpréter de manière restrictive les bases légales cantonales d'autorisation existantes en ce sens et, le cas échéant, inciter le législateur à abroger de telles normes. Selon la conception du Tribunal fédéral, le besoin d'information du public est suffisamment couvert par l'accès au registre conformément à l'art. 10 LGFA et par la communication au sens de l'art. 18 al. 2 LGFA (ATF 150 II 308 consid. 7.8).
N. 19 Dans les relations intercantonales, les autorités de surveillance conduisant une nouvelle procédure disciplinaire sont habilitées à demander des extraits de registre à d'autres cantons (→ art. 10 al. 1 lit. c LGFA). Elles peuvent ce faisant également tenir compte de sanctions antérieures déjà radiées, mais doivent leur accorder une importance moindre à mesure que le temps s'écoule (ATF 150 II 308 consid. 5.10). La procédure intercantonale de prise de position prévue à l'art. 16 al. 2 LGFA donne à l'autorité de surveillance du canton d'inscription la possibilité de se prononcer sur une sanction envisagée et de communiquer à cette occasion sa connaissance de mesures antérieurement radiées (ATF 150 II 308 consid. 5.9).
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