Art. 17 LLCA — Mesures disciplinaires

#Doctrine

#1. Genèse de la norme

N. 1 L'art. 17 LLCA trouve son origine dans le Message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 (FF 1999 5331, 5365). La préoccupation centrale du législateur était d'uniformiser les mesures disciplinaires et les délais de prescription au niveau fédéral. Avant l'entrée en vigueur de la LLCA le 1er juin 2002, les cantons réglaient ces questions de manière autonome, ce qui engendrait des disparités considérables dans la pratique des sanctions. Le Conseil fédéral estimait que ces divergences n'étaient plus justifiées dès lors que les règles professionnelles matérielles (art. 12 LLCA) avaient été unifiées au niveau fédéral (FF 1999 5331, 5365). Le Message soulignait en outre qu'une mesure disciplinaire présuppose une inscription au registre : l'avocat radié du registre se soustrait ainsi à la surveillance disciplinaire.

N. 2 La procédure parlementaire fut longue et marquée par de multiples divergences. Après le premier vote du Conseil national (1er septembre 1999), le Conseil des États s'en écarta (20 décembre 1999) ; s'ensuivirent de nouvelles divergences du Conseil national (7 mars 2000) et un renvoi en commission par le Conseil des États (16 mars 2000). D'autres séances d'élimination des divergences eurent lieu le 5 juin 2000 (Conseil des États) et le 14 juin 2000 (Conseil national), avant que le Conseil des États n'approuve le texte le 20 juin 2000. Le vote final dans les deux Chambres intervint le 23 juin 2000. La longue procédure d'élimination des divergences concernait principalement d'autres parties de la loi (droit des registres, dispositions UE/AELE) ; le catalogue de sanctions de l'actuel art. 17 LLCA correspondait pour l'essentiel déjà au projet du Conseil fédéral. Le Tribunal fédéral a mis en œuvre de façon conséquente l'intention unificatrice du législateur : la LLCA règle le droit disciplinaire de manière exhaustive (ATF 132 II 250 consid. 4.3.1 ; ATF 130 II 270 consid. 1.1).

#2. Systématique

N. 3 L'art. 17 LLCA s'insère dans le deuxième chapitre de la LLCA (« Règles professionnelles et surveillance », art. 12–20) et constitue la pierre angulaire du système disciplinaire de droit fédéral. La norme entretient une relation à deux niveaux avec les règles professionnelles : l'art. 12 LLCA définit l'état de fait de la violation des devoirs ; l'art. 17 LLCA en règle les conséquences juridiques. → Art. 12 LLCA (état de fait de la violation), → Art. 14 LLCA (autorité de surveillance compétente), → Art. 16 LLCA (procédure disciplinaire), ↔ Art. 20 LLCA (délais de radiation du registre).

N. 4 La LLCA régit de manière exhaustive les mesures disciplinaires à l'encontre des avocats (ATF 150 II 308 consid. 7.4 et les réf. cit.). Le droit cantonal ne peut prévoir ni des mesures plus clémentes ni des mesures plus sévères que celles énumérées à l'art. 17 LLCA ; il ne peut pas non plus introduire de sanctions supplémentaires. C'est ainsi que le Tribunal fédéral, dans l'ATF 150 II 308 consid. 7.9, a qualifié de sanction répressive autonome la publication ordonnée en droit cantonal d'une interdiction temporaire de pratiquer dans la feuille officielle cantonale et l'a annulée comme contraire au droit fédéral, dès lors qu'elle ne figure pas dans le catalogue exhaustif de l'art. 17 LLCA (→ art. 49 al. 1 Cst.).

N. 5 Les mesures disciplinaires au sens de l'art. 17 LLCA doivent être strictement distinguées des mesures administratives (notamment la radiation du registre en vertu de l'art. 9 LLCA). Les deux procédures sont indépendantes l'une de l'autre ; la radiation du registre n'exclut ni l'ouverture ni la poursuite d'une procédure disciplinaire (ATF 137 II 425 consid. 7.2). Inversement, une interdiction temporaire de pratiquer au sens de l'art. 17 al. 1 let. d LLCA n'entraîne pas la radiation du registre tant que l'avocat remplit les conditions personnelles des art. 7 et 8 LLCA. Cette double nature — mesure disciplinaire en réaction à une violation des devoirs, mesure administrative en réaction à la disparition des conditions d'inscription — doit être soigneusement distinguée dans la pratique.

#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme

N. 6 Condition préalable : violation de la présente loi. L'art. 17 al. 1 LLCA présuppose une « violation de la présente loi ». La violation des règles professionnelles au sens de l'art. 12 LLCA est déterminante en premier lieu. Le Tribunal fédéral examine l'existence d'une violation des devoirs professionnels avec un plein pouvoir de cognition (arrêts 2P.318/2006 consid. 12.1 ; 2C_980/2016 consid. 3.2 ; 2C_988/2017 consid. 4.2). Une « violation significative des devoirs professionnels » est requise pour justifier une mesure disciplinaire ; les infractions de peu d'importance ne suffisent pas (arrêt 2C_988/2017 consid. 4.1 et les réf. cit.).

N. 7 Catalogue des sanctions (art. 17 al. 1 let. a–e LLCA). La loi prévoit cinq mesures par ordre de gravité croissante :

• let. a : avertissement — sanction la plus légère ; appropriée pour des violations initiales et mineures des devoirs professionnels ;
• let. b : réprimande — blâme formel exprimant une désapprobation plus marquée que l'avertissement ;
• let. c : amende jusqu'à 20 000 francs — peut être prononcée cumulativement avec une interdiction de pratiquer (art. 17 al. 2 LLCA) ;
• let. d : interdiction temporaire de pratiquer d'une durée maximale de deux ans — mesure à durée limitée la plus grave ;
• let. e : interdiction permanente de pratiquer — ultima ratio.

L'interdiction temporaire de pratiquer ne doit en principe être prononcée qu'en cas de récidive, lorsqu'il est avéré que des mesures plus clémentes ne peuvent pas amener l'intéressé à respecter les règles professionnelles (arrêt 2A.499/2006 consid. 5.1 ; arrêt 2C_980/2016 consid. 3.2). À titre exceptionnel, une violation grave des devoirs professionnels commise pour la première fois peut déjà justifier une interdiction temporaire de pratiquer (arrêt 2C_980/2016 consid. 3.2 avec renvoi à l'arrêt 2A.177/2005 consid. 4.1).

N. 8 Principe de l'opportunité. L'autorité de surveillance peut (et non : doit) ordonner une mesure disciplinaire en cas de violation de la LLCA (libellé : « peut »). Le Tribunal fédéral et la doctrine reconnaissent ainsi un principe de l'opportunité : l'autorité peut exceptionnellement renoncer à une sanction, même lorsqu'une violation des devoirs professionnels est établie — cela demeure toutefois limité à de rares exceptions, dès lors que l'avertissement constitue déjà une sanction très légère (arrêt 2C_988/2017 consid. 6.1 ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 742). La décision de l'autorité doit en tout état de cause respecter les principes d'égalité de traitement, de proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire.

N. 9 Interdiction provisoire de pratiquer (art. 17 al. 3 LLCA). Si nécessaire, l'autorité de surveillance peut interdire provisoirement l'exercice de la profession. Cette mesure est une mesure provisionnelle au sens du droit administratif, limitée à la durée de la procédure disciplinaire, et présuppose une urgence particulière ainsi que la gravité des reproches (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 765 ss ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 2239 p. 913). Elle ne présuppose pas la constatation en force d'une violation des devoirs, mais doit être mesurée à l'aune du principe de proportionnalité. Le droit de procédure cantonal peut prévoir à titre complémentaire les conditions dans lesquelles il peut être procédé sur mesures superprovisoires — c'est-à-dire sans audition préalable.

#4. Conséquences juridiques

N. 10 La proportionnalité comme principe directeur. Dans le choix de la mesure au sein du catalogue des sanctions, les autorités cantonales de surveillance disposent d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral examine librement la proportionnalité de la sanction retenue (art. 106 LTF en lien avec l'art. 5 al. 2 Cst.), mais n'intervient que si la sanction dépasse le cadre du pouvoir d'appréciation et apparaît « clairement disproportionnée » (arrêt 2P.318/2006 consid. 12.1 ; arrêt 2C_980/2016 consid. 3.2). Il y a lieu de tenir compte notamment de : la gravité de la violation, la faute, les antécédents et les précédentes sanctions disciplinaires, la prise de conscience et la disposition à coopérer.

N. 11 Prise en compte de mesures disciplinaires radiées. Les autorités de surveillance peuvent prendre en considération des manquements antérieurs — y compris des sanctions déjà radiées du registre cantonal des avocats (→ art. 20 LLCA) — dans la fixation de la sanction. Toutefois, avec l'écoulement du temps, les mesures disciplinaires passées perdent de leur portée (ATF 150 II 308 consid. 5.10, précisant la jurisprudence). Une interdiction stricte d'exploitation sur le modèle de l'aart. 369 al. 7 CP ne s'applique pas en droit disciplinaire, car la réhabilitation y occupe — à la différence du droit pénal — un rang secondaire par rapport à la protection du public (ATF 150 II 308 consid. 5.8).

N. 12 Cumul et simultanéité des sanctions. Une amende peut être prononcée en sus d'une interdiction de pratiquer (art. 17 al. 2 LLCA). La combinaison simultanée de plusieurs mesures est ainsi partiellement prévue par la loi, mais doit être appliquée à la lumière de la proportionnalité. L'ouverture et la conduite simultanées de procédures disciplinaires par plusieurs autorités cantonales de surveillance sont possibles en cas d'activité intercantonale ; → l'art. 16 al. 2 LLCA oblige l'autorité qui conduit la procédure à informer l'autorité du canton d'inscription et à lui donner l'occasion de se déterminer.

N. 13 Garanties CEDH dans la procédure disciplinaire. La procédure disciplinaire de l'avocat au sens de l'art. 17 LLCA constitue une « contestation sur des droits et obligations de caractère civil » au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, dès lors que le catalogue des sanctions prévoit une interdiction de pratiquer (temporaire ou permanente) (ATF 147 I 219 consid. 2.2.2). Les garanties de procédure de l'art. 6 par. 1 CEDH — en particulier le droit à une audience publique — doivent être assurées lors du contrôle judiciaire, même lorsque seul un avertissement est litigieux dans le cas concret (ATF 147 I 219 consid. 2.3.3). Comme c'est en première instance généralement une autorité administrative (et non un tribunal) qui statue, il appartient à l'autorité cantonale de recours de satisfaire aux exigences de la CEDH.

#5. Points litigieux

N. 14 Caractère exhaustif du catalogue des sanctions. La jurisprudence est solidement établie : le catalogue de l'art. 17 LLCA lie de façon exhaustive les législateurs cantonaux. Poledna (in : Fellmann/Zindel [éd.], BSK BGFA, 2e éd. 2011, n° 1 ad art. 17 BGFA) et Bauer/Bauer (in : Valticos/Reiser/Chappuis [éd.], CR LLCA, 2e éd. 2022, n° 1 ad art. 17 LLCA) l'étayent en soulignant qu'aucune mesure plus clémente, plus sévère ou autre que celles mentionnées n'est admissible. L'ATF 150 II 308 consid. 7.4 l'a confirmé une nouvelle fois et s'est référé à l'abondante jurisprudence antérieure. Dans la pratique, des incertitudes sont apparues notamment s'agissant de la publication cantonale de mesures disciplinaires, que le Tribunal fédéral a désormais qualifiée de contraire au droit fédéral (ATF 150 II 308 consid. 7.9).

N. 15 Rapport entre mesure disciplinaire (art. 17) et mesure administrative (art. 9). La surveillance du registre et le droit disciplinaire sont conceptuellement indépendants l'un de l'autre. Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 743) et Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 2128 p. 868 s.) soulignent que les deux procédures se déroulent indépendamment l'une de l'autre et conduisent à des conséquences juridiques différentes. Le Tribunal fédéral a expressément confirmé cette autonomie (ATF 137 II 425 consid. 7.2) : la radiation du registre au sens de l'art. 9 LLCA intervient lorsque les conditions d'inscription de l'art. 8 LLCA ne sont plus remplies ; une interdiction de pratiquer au sens de l'art. 17 al. 1 let. d LLCA est en revanche une réaction à un comportement contraire aux devoirs et laisse l'inscription au registre intacte tant que les art. 7 et 8 LLCA sont encore satisfaits. Un point litigieux demeure la délimitation pratique dans les cas particuliers où le même comportement fautif touche à la fois aux conditions d'inscription (p. ex. condamnation pénale au sens de l'art. 8 al. 1 let. b LLCA) et fonde une sanction disciplinaire.

N. 16 Prise en compte des sanctions radiées — état de la doctrine avant l'ATF 150 II 308. Alors que Brunner/Henn/Kriesi (Anwaltsrecht, 2015, p. 251) soutenaient, avant l'ATF 150 II 308, que les mesures radiées devaient rester sans effet, le Tribunal fédéral s'est constamment prononcé en faveur de leur prise en compte (dernier arrêt en date : 2C_354/2021 consid. 5.1). L'ATF 150 II 308 consid. 5.10 a tranché ce débat en précisant la jurisprudence : les mesures radiées peuvent être prises en considération, mais perdent de leur poids à mesure que le temps s'écoule. L'interdiction analogique d'exploitation en droit pénal (aart. 369 al. 7 CP) est de toute façon caduque depuis l'entrée en vigueur du SiReg (23 janvier 2023) et ne peut plus être transposée au droit disciplinaire (ATF 150 II 308 consid. 5.6.4).

N. 17 Principe de l'opportunité — étendue du pouvoir d'appréciation de l'autorité. Bauer/Bauer (CR LLCA, 2e éd. 2022, n° 17 ad art. 17 LLCA) et Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 2128 p. 868 s., n° 2178 p. 888) reconnaissent le principe de l'opportunité comme expression du pouvoir d'appréciation, mais en soulignent l'interprétation stricte : dès lors que même l'avertissement constitue une sanction minimale, une renonciation totale à toute mesure disciplinaire est à réserver à de rares cas exceptionnels. Tanquerel (Caractéristiques et limites du droit disciplinaire, in : Tanquerel/Bellanger [éd.], Le droit disciplinaire, 2018, p. 23) renvoie à l'obligation d'égalité de traitement comme limite du principe de l'opportunité.

#6. Notes pratiques

N. 18 Gradation des mesures. Les autorités de surveillance doivent exposer dans leur motivation de sanction les raisons pour lesquelles la mesure retenue est proportionnée à la gravité de la violation des devoirs, à la faute et aux antécédents professionnels de l'intéressé. Le Tribunal fédéral contrôle la proportionnalité avec un plein pouvoir de cognition, mais fait preuve de retenue dans la fixation de la sanction (2P.318/2006 consid. 12.1 ; 2C_980/2016 consid. 3.2). Une première interdiction de pratiquer suppose une violation grave des devoirs professionnels.

N. 19 Procédure disciplinaire et procédure pénale. La procédure disciplinaire et la procédure pénale sont indépendantes l'une de l'autre. Une condamnation pénale peut déclencher à la fois une mesure administrative (art. 9 en lien avec l'art. 8 al. 1 let. b LLCA) et — en cas de violation des devoirs professionnels par ailleurs — une mesure disciplinaire (art. 17 LLCA) (ATF 137 II 425 consid. 7.2). Les avocats concernés doivent avoir à l'esprit que l'acquittement pénal ou civil des charges n'a pas d'effet contraignant sur la procédure disciplinaire, dès lors que le devoir de diligence professionnel (art. 12 let. a LLCA) pose des exigences autonomes (arrêt 2A.499/2006 consid. 3.2).

N. 20 Droits procéduraux de l'avocat concerné. En raison de la qualification de « contestation sur des droits de caractère civil » au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 147 I 219 consid. 2.2.2), des audiences publiques doivent en principe être tenues sur requête dans la procédure de recours devant une instance judiciaire ; y renoncer violerait l'art. 6 par. 1 CEDH. La requête d'audience publique doit être présentée devant l'instance cantonale de recours — et non seulement devant le Tribunal fédéral — ; si le recourant représenté par un avocat s'en abstient, une renonciation tacite est présumée (arrêt 2C_980/2016 consid. 2.1.2).

N. 21 Clôture de la procédure et interdiction de publication. Les mesures disciplinaires doivent être inscrites dans le registre cantonal des avocats conformément à l'art. 5 al. 2 let. e LLCA et communiquées aux autorités de surveillance des autres cantons en vertu de l'art. 18 al. 2 LLCA. Toute publication allant au-delà dans la feuille officielle cantonale constitue une sanction répressive autonome en dehors du catalogue de l'art. 17 LLCA et est contraire au droit fédéral (ATF 150 II 308 consid. 7.9). Il est pratiquement important de noter que l'avocat sanctionné peut continuer à exercer une activité de conseil malgré l'interdiction temporaire de pratiquer ; l'interdiction ne vaut que pour l'activité dans le domaine du monopole (cf. ATF 150 II 308 consid. 7.8 avec renvoi à FF 1999 5331, 5378 ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 740).

N. 22 Coordination intercantonale. S'agissant d'avocats actifs dans plusieurs cantons, un besoin accru de coordination entre les autorités de surveillance se fait sentir. L'art. 16 al. 2 LLCA oblige l'autorité de surveillance qui conduit la procédure à donner à l'autorité de surveillance du canton d'inscription l'occasion de se déterminer avant de prononcer une mesure disciplinaire. Cette communication intercantonale permet aux autorités de saisir l'ensemble des antécédents disciplinaires d'un avocat — y compris les mesures radiées (ATF 150 II 308 consid. 5.9).

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