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Art. 16 BGFA — Procédure disciplinaire dans un autre canton
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 16 BGFA remonte au projet du Conseil fédéral soumis au Parlement avec le message du 28 avril 1999 (FF 1999 5331, 5365 s.). La norme a poursuivi dès l'origine deux objectifs étroitement liés : premièrement, garantir l'efficacité à l'échelle nationale de l'interdiction d'exercer la profession en informant toutes les autorités de surveillance cantonales des mesures prononcées. Deuxièmement, ancrer institutionnellement la collaboration intercantonale des autorités de surveillance afin de favoriser une pratique uniforme. Le Conseil fédéral a souligné que l'harmonisation des règles professionnelles au niveau fédéral rend seule possible l'extension à toute la Suisse de l'interdiction d'exercer ; une interdiction à portée purement cantonale ne serait pas appropriée (FF 1999 5331, 5365).
N. 2 Dans son message, le Conseil fédéral a souligné que l'interdiction définitive d'exercer la profession ne peut entrer en ligne de compte qu'en dernier recours (ultima ratio), lorsque d'autres sanctions ont échoué à corriger le comportement, et qu'un avocat ou une avocate sanctionné·e peut continuer à exercer une activité de conseil juridique malgré l'interdiction d'exercer (FF 1999 5331, 5365 s.). Cette limitation de l'interdiction à la représentation en justice — et non au conseil juridique en général — marque l'interprétation de l'art. 16 BGFA jusqu'à aujourd'hui.
N. 3 Les délibérations parlementaires ne se sont pas déroulées sans modifications : le Conseil national s'est écarté du projet du Conseil fédéral le 1er septembre 1999, le Conseil des États le 20 décembre 1999 et à nouveau le 5 juin 2000. Le 16 mars 2000, le Conseil des États a renvoyé le projet à la commission. Lors des tours d'élimination des divergences jusqu'au vote final du 23 juin 2000, aucune modification n'a altéré la structure de base de l'art. 16 ; la règle de coordination entre autorités de surveillance est demeurée inchangée dans son essence. Les travaux préparatoires ne rapportent pas de votes de membres des conseils nominativement attribuables à l'art. 16.
#2. Insertion systématique
N. 4 L'art. 16 BGFA se trouve dans la deuxième section de la loi (« Règles professionnelles et surveillance », art. 12–20) et régit la coordination procédurale intercantonale lors de procédures disciplinaires contre des avocats ou des avocates non inscrit·e·s au registre du canton concerné mais dans un autre canton. La norme présuppose le principe du canton d'inscription unique (→ art. 6 al. 1 BGFA ; ATF 131 II 639 consid. 3) : dès lors qu'un avocat ou une avocate ne peut s'inscrire que dans un seul registre cantonal, il existe toujours une séparation nette entre le canton tenant le registre (« canton d'inscription ») et les autres cantons dans lesquels une activité est éventuellement exercée.
N. 5 Au sein du système disciplinaire, l'art. 16 BGFA constitue le pendant intercantonal de l'art. 14 BGFA (compétence de surveillance cantonale) et de l'art. 15 BGFA (obligation de signalement). Alors que l'art. 15 BGFA régit les flux d'informations des autorités judiciaires et administratives vers l'autorité de surveillance de leur canton, l'art. 16 BGFA coordonne les flux d'informations entre autorités de surveillance cantonales dans le cadre de la procédure disciplinaire. ↔ L'art. 18 al. 2 BGFA complète l'art. 16 dans la phase d'exécution : lorsqu'une interdiction d'exercer a été prononcée, elle doit être communiquée à toutes les autorités de surveillance cantonales (→ N. 14 ci-dessous).
N. 6 Un instrument de coordination structurellement analogue pour les avocats UE/AELE se trouve à l'art. 29 BGFA : avant qu'une autorité de surveillance cantonale n'ouvre une procédure disciplinaire contre un avocat UE/AELE exerçant à titre permanent en Suisse, elle en informe l'autorité de surveillance compétente de l'État d'origine et lui donne la possibilité de se déterminer (ATF 151 II 271 consid. 4). L'art. 16 BGFA est le modèle interne de ce mécanisme.
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 7 L'alinéa 1 présuppose qu'une autorité de surveillance ouvre une procédure disciplinaire contre un avocat ou une avocate qui n'est pas inscrit·e au registre de son canton, mais dans un autre canton. L'ouverture de la procédure elle-même suffit à réaliser l'état de fait ; l'obligation d'informer l'autorité de surveillance du canton d'inscription naît ainsi dès le début de la procédure, et non seulement lorsqu'un soupçon fondé existe (Poledna, in : Fellmann/Zindel [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, N. 2 ad art. 16 BGFA ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844). La loi ne prescrit aucune forme particulière pour cette information ; elle peut être transmise par écrit, en pratique régulièrement accompagnée du dossier.
N. 8 L'alinéa 2 prévoit une procédure en deux étapes : (i) lorsque l'autorité de surveillance compétente entend prononcer une mesure disciplinaire, elle donne d'abord à l'autorité de surveillance du canton d'inscription la possibilité de se déterminer. (ii) Elle lui communique ensuite le résultat de l'instruction. Le but est double : l'autorité de surveillance du canton d'inscription doit être informée du déroulement de la procédure et pouvoir apporter la perspective de l'autorité « principalement compétente » (cf. le Tribunal fédéral dans l'ATF 131 II 639 consid. 3.4.2 avec renvoi au message). La prise de position de l'autorité de surveillance du canton d'inscription est toutefois de nature purement consultative ; elle ne lie pas l'autorité de surveillance qui conduit la procédure (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, N. 740 ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844).
N. 9 Moment de l'intervention procédurale (al. 1 vs al. 2) : l'alinéa 1 concerne l'ouverture ; l'alinéa 2, le moment immédiatement avant le prononcé de la mesure. Entre ces deux moments se déroule l'instruction proprement dite. Le Tribunal fédéral a précisé que la prise de position prévue à l'alinéa 2 étant encore pendante avant le prononcé de la mesure, l'instruction cantonale ne peut pas encore être considérée comme close (arrêt 2C_699/2007 du 30 avril 2008 consid. 2.2 ; cf. aussi arrêt 5A_175/2008 du 8 juillet 2008 consid. 5.1).
N. 10 Champ d'application en matière de mesures provisionnelles : le BGFA ne contient aucune disposition expresse sur les mesures superprovisionnelles ou provisionnelles dans la procédure disciplinaire. Dès lors que l'art. 16 BGFA vise expressément l'« ouverture » d'une procédure disciplinaire et le « prononcé » d'une mesure disciplinaire, il ne couvre formellement que la procédure ordinaire. Les mesures provisionnelles — dans la mesure où le droit cantonal les prévoit — peuvent intervenir avant l'ouverture de la procédure ou parallèlement à celle-ci ; l'obligation d'informer prévue à l'art. 16 al. 1 BGFA doit également être respectée dans ces cas par analogie et dans l'esprit de la finalité de coordination, car une interdiction provisoire d'exercer déploie les mêmes effets intercantonaux qu'une mesure définitive (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, N. 740 ; Poledna, in : Fellmann/Zindel [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, N. 2 ad art. 16 BGFA).
#4. Effets juridiques
N. 11 Absence de fondement de compétence procédurale : l'art. 16 BGFA ne fonde aucune compétence propre de l'autorité de surveillance du canton d'inscription. Conformément à l'art. 14 BGFA, la compétence appartient à l'autorité de surveillance du canton dans lequel l'avocate ou l'avocat concerné·e exerce. L'obligation d'information et de prise de position prévue à l'art. 16 BGFA ne touche pas à cet ordre de compétences (Tribunal administratif de Zurich, arrêt VB.2010.00486 du 25 novembre 2010 consid. 3.4). L'autorité de surveillance du canton d'inscription ne peut donc ni s'attribuer la procédure, ni contraindre l'autorité qui conduit la procédure à prononcer une mesure déterminée. La distinction avec l'art. 18 BGFA est claire : l'art. 16 coordonne les procédures en cours, l'art. 18 exécute à l'échelle nationale les interdictions entrées en force.
N. 12 Effet intercantonal de l'interdiction d'exercer : l'art. 17 al. 1 let. d et e BGFA prévoit des interdictions temporaires et définitives d'exercer la profession en tant que mesures disciplinaires. Ces interdictions valent pour toute la Suisse en vertu du BGFA, sans qu'un acte d'exécution supplémentaire soit nécessaire. L'effet national ne découle pas de l'art. 16, mais de l'art. 18 al. 2 BGFA en relation avec l'art. 17 BGFA ; l'art. 16 assure uniquement la coordination en amont (→ art. 18 BGFA). Le BGFA réglemente exhaustivement le catalogue des mesures ; des compléments cantonaux — telle la publication dans la feuille officielle — sont contraires au droit fédéral (ATF 150 II 308 consid. 7.4 et 7.9).
N. 13 Prise en compte des mesures disciplinaires radiées dans le canton d'inscription : la communication prévue à l'art. 16 al. 2 BGFA permet à l'autorité de surveillance du canton d'inscription de prendre connaissance également des mesures déjà radiées du registre. Le Tribunal fédéral a précisé que les autorités de surveillance peuvent en principe tenir compte de manquements antérieurs — y compris de sanctions radiées — dans la fixation de la sanction, leur poids diminuant toutefois avec le temps (ATF 150 II 308 consid. 5.9 et 5.10).
#5. Questions controversées
N. 14 Conséquence juridique de la violation de l'art. 16 BGFA : nullité ou annulabilité ? La question est controversée de savoir si une mesure disciplinaire prononcée sans que l'art. 16 al. 2 BGFA ait été respecté (prise de position du canton d'inscription) est nulle ou simplement annulable. Le Tribunal fédéral a récemment tranché cette question pour l'art. 29 BGFA, structurellement parallèle (avocats UE/AELE) : une violation de l'obligation d'information et de coopération ne constitue pas un vice de procédure particulièrement grave et aisément reconnaissable conduisant à la nullité ; la violation emporte seulement l'annulabilité (ATF 151 II 271 consid. 4.7.1–4.7.2). Chappuis/Châtelain (in : Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2e éd. 2022, N. 11 ad art. 29) concluent expressément, pour l'art. 29 BGFA, à l'annulabilité et au renvoi. Cette appréciation est transposable à l'art. 16 BGFA : l'autorité de surveillance du canton d'inscription ne participe qu'à titre consultatif ; l'absence de sa prise de position ne constitue pas un vice de procédure qualifié justifiant la nullité. Dans la doctrine, autant qu'on puisse en juger, aucune position ne plaide pour la nullité s'agissant de l'art. 16 BGFA ; Poledna (in : Fellmann/Zindel [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, N. 2 ad art. 16 BGFA) et Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, N. 740) traitent le vice de procédure dans ce contexte comme un défaut corrigible.
N. 15 Rapport avec l'art. 18 BGFA : succession temporelle et concours de normes : une question ponctuellement discutée porte sur le rapport entre l'obligation de coordination (art. 16) et l'obligation d'exécution (art. 18 al. 2). L'art. 16 al. 2 s'applique avant le prononcé d'une mesure ; l'art. 18 al. 2 s'applique après son prononcé. Les deux normes ne se chevauchent pas ; elles s'appliquent de façon séquentielle. Il n'y a donc pas de véritable concours de normes. L'autorité qui conduit la procédure n'est pas tenue d'agir en sus selon l'art. 18 avant que la mesure soit exécutée ; la communication prévue à l'art. 18 al. 2 intervient après le prononcé de la mesure et déclenche l'exécution à l'échelle nationale.
N. 16 Principe de concentration vs compétence concurrente : le BGFA ne prévoit pas de concentration explicite de toutes les procédures disciplinaires auprès du canton d'inscription. Plusieurs autorités de surveillance peuvent simultanément conduire des procédures contre la même personne, pour autant que le comportement reproché se soit produit dans le canton concerné (→ art. 14 BGFA). L'art. 16 BGFA est l'instrument qui assure la cohérence dans cette pluralité de procédures : l'autorité de surveillance du canton d'inscription est consultée en tant qu'autorité « principalement compétente » (ATF 131 II 639 consid. 3.4.2). Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844) qualifient cette construction d'appropriée, dans la mesure où le canton d'inscription dispose d'une vue d'ensemble sur la vie professionnelle de l'avocate ou de l'avocat.
#6. Indications pratiques
N. 17 Déroulement de la procédure : l'autorité qui conduit la procédure doit (i) informer l'autorité de surveillance du canton d'inscription lors de l'ouverture de la procédure (al. 1) et (ii) obtenir sa prise de position avant le prononcé d'une mesure disciplinaire et lui communiquer le résultat (al. 2). Le Tribunal fédéral a retenu dans l'arrêt 2C_699/2007 du 30 avril 2008 consid. 2.2 que l'instruction ne peut pas être considérée comme close tant que la prise de position prévue à l'alinéa 2 est encore pendante. Une mesure prononcée avant cette prise de position est annulable.
N. 18 Changement de compétence en cas de plusieurs adresses professionnelles : si un avocat ou une avocate dispose d'un cabinet principal dans le canton A (canton d'inscription) et d'un cabinet secondaire dans le canton B, et qu'un comportement répréhensible se produit dans le canton B, l'autorité de surveillance du canton B est compétente pour la procédure disciplinaire. Elle informe l'autorité de surveillance du canton A conformément à l'art. 16 al. 1 BGFA. Si l'autorité de surveillance du canton B n'ouvre pas la procédure par erreur, une autorité territorialement incompétente peut transmettre d'office la procédure à l'autorité compétente ; ni la protection des données ni le secret de fonction ne s'y opposent (Tribunal administratif de Zurich, arrêt VB.2010.00486 du 25 novembre 2010 consid. 3.4 et 3.6).
N. 19 L'activité de conseil demeure admissible : même en cas d'interdiction définitive d'exercer la profession, l'avocate ou l'avocat peut continuer à exercer une activité de conseil juridique (FF 1999 5331, 5365 s. ; ATF 150 II 308 consid. 7.8). L'art. 16 BGFA en relation avec l'art. 18 al. 2 BGFA garantit que les autorités de surveillance de tous les cantons sont informées de l'interdiction et peuvent empêcher les comparutions devant les autorités judiciaires ; l'activité de conseil n'est pas touchée dans son contenu par ces mécanismes d'information.
N. 20 Instrument parallèle pour les avocats UE/AELE : pour les avocats UE/AELE exerçant à titre permanent en Suisse sous leur titre d'origine, l'art. 29 BGFA s'applique en tant que lex specialis par rapport à l'art. 16. La méconnaissance de l'art. 29 BGFA entraîne — de même que pour l'art. 16 BGFA — non pas la nullité, mais l'annulabilité de la mesure et le renvoi de la cause (ATF 151 II 271 consid. 4.7.2). La similitude structurelle des deux normes permet de transposer à l'art. 16 les principes développés pour l'art. 29.
#Renvois
→ Art. 6 al. 1 BGFA (principe du canton d'inscription unique)
→ Art. 14 BGFA (compétence de surveillance cantonale)
↔ Art. 15 BGFA (obligation de signalement des autorités cantonales)
→ Art. 17 BGFA (catalogue des mesures disciplinaires)
↔ Art. 18 BGFA (exécution à l'échelle nationale de l'interdiction d'exercer)
→ Art. 20 BGFA (radiation du registre des avocats)
→ Art. 29 BGFA (coordination analogue avec les États d'origine UE/AELE)
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