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Art. 16 BGFA — Procedimento disciplinare in un altro Cantone
#Dottrina
#1. Genesi
N. 1 L'art. 16 BGFA trae origine dal disegno del Consiglio federale sottoposto al Parlamento con il messaggio del 28 aprile 1999 (FF 1999 5149, 5183 seg.). Fin dall'inizio la norma perseguiva due obiettivi tra loro connessi: in primo luogo, garantire l'efficacia su tutto il territorio svizzero del divieto di esercitare la professione, informando di tutte le misure adottate tutte le autorità cantonali di vigilanza. In secondo luogo, ancorare istituzionalmente la cooperazione intercantonale tra le autorità di vigilanza, al fine di promuovere una prassi uniforme. Il Consiglio federale sottolineò che l'armonizzazione delle norme professionali a livello federale rendeva possibile per la prima volta estendere il divieto di esercitare la professione all'intera Svizzera; un divieto con sola efficacia cantonale non sarebbe stato adeguato (FF 1999 5149, 5183).
N. 2 Nel messaggio il Consiglio federale sottolineò che il divieto definitivo di esercitare la professione entra in considerazione soltanto come ultima ratio, quando altre sanzioni volte a correggere il comportamento abbiano fallito, e che un'avvocata o un avvocato colpito da sanzione può continuare a svolgere attività di consulenza legale anche in presenza di un divieto di esercitare la professione (FF 1999 5149, 5183 seg.). Questa limitazione del divieto alla rappresentanza giudiziale — e non alla consulenza legale in generale — continua a caratterizzare l'interpretazione dell'art. 16 BGFA fino ai giorni nostri.
N. 3 Le deliberazioni parlamentari non si svolsero senza adattamenti: il Consiglio nazionale si discostò dal disegno del Consiglio federale il 1° settembre 1999, il Consiglio degli Stati il 20 dicembre 1999 e nuovamente il 5 giugno 2000. Il 16 marzo 2000 il Consiglio degli Stati rinviò il progetto alla commissione. Nei cicli di eliminazione delle divergenze fino al voto finale del 23 giugno 2000 non ebbero luogo modifiche che alterassero la struttura fondamentale dell'art. 16; la regola di coordinamento tra le autorità di vigilanza rimase sostanzialmente invariata. I materiali legislativi non tramandano votazioni di singoli membri delle Camere attribuibili nominativamente con riguardo all'art. 16.
#2. Collocazione sistematica
N. 4 L'art. 16 BGFA si colloca nella seconda sezione della legge («Regole professionali e vigilanza», artt. 12–20) e disciplina il coordinamento procedurale intercantonale nei procedimenti disciplinari contro avvocate e avvocati iscritti in un altro Cantone. La norma presuppone il principio del cantone di registro unico (→ art. 6 cpv. 1 BGFA; DTF 131 II 639 consid. 3): poiché un'avvocata o un avvocato può iscriversi nel registro di un unico Cantone, esiste sempre una netta distinzione tra il Cantone che tiene il registro («Cantone del registro») ed eventuali altri Cantoni in cui si esercita l'attività.
N. 5 All'interno del sistema disciplinare, l'art. 16 BGFA costituisce il pendant intercantonale dell'art. 14 BGFA (competenza cantonale di vigilanza) e dell'art. 15 BGFA (obbligo di comunicazione). Mentre l'art. 15 BGFA disciplina i flussi di informazione dalle autorità giudiziarie e amministrative verso l'autorità di vigilanza del loro Cantone, l'art. 16 BGFA coordina i flussi di informazione tra le autorità cantonali di vigilanza nel procedimento disciplinare. ↔ L'art. 18 cpv. 2 BGFA integra l'art. 16 nella fase esecutiva: se è stato pronunciato un divieto di esercitare la professione, esso deve essere comunicato a tutte le autorità cantonali di vigilanza (→ infra N. 14).
N. 6 Uno strumento di coordinamento strutturalmente analogo per gli avvocati UE/AELS si trova nell'art. 29 BGFA: prima che un'autorità cantonale di vigilanza apra un procedimento disciplinare contro un avvocato UE/AELS che esercita stabilmente in Svizzera, essa informa l'autorità di vigilanza competente dello Stato di provenienza e le dà la possibilità di esprimersi (DTF 151 II 271 consid. 4). L'art. 16 BGFA è il modello interno di tale meccanismo.
#3. Elementi costitutivi / Contenuto normativo
N. 7 Capoverso 1: il presupposto è che un'autorità di vigilanza apra un procedimento disciplinare contro un'avvocata o un avvocato che non sono iscritti nel registro del suo Cantone, bensì in un altro Cantone. Sul piano degli elementi costitutivi è sufficiente la sola apertura del procedimento; l'obbligo di informare l'autorità di vigilanza del Cantone del registro sorge dunque già all'inizio del procedimento e non soltanto in presenza di un sospetto fondato (Poledna, in: Fellmann/Zindel [a cura di], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2a ed. 2011, N. 2 ad art. 16 BGFA; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844). La legge non prescrive alcuna forma determinata per l'informazione; essa può avvenire per scritto, nella prassi di regola con trasmissione degli atti.
N. 8 Capoverso 2: è previsto un procedimento in due fasi: (i) se l'autorità di vigilanza competente intende pronunciare una misura disciplinare, offre preliminarmente all'autorità di vigilanza del Cantone del registro la possibilità di esprimersi. (ii) Le comunica poi il risultato dell'inchiesta. Lo scopo è duplice: l'autorità di vigilanza del Cantone del registro deve essere informata sull'andamento del procedimento e poter esprimere una prospettiva «principale competente» (così il Tribunale federale in DTF 131 II 639 consid. 3.4.2, con riferimento al messaggio). Il parere dell'autorità di vigilanza del Cantone del registro è tuttavia di natura meramente consultiva; non vincola l'autorità di vigilanza che conduce il procedimento (Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, Rz. 740; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844).
N. 9 Momento dell'accesso al procedimento (cpv. 1 vs. 2): il cpv. 1 riguarda l'apertura; il cpv. 2 il momento immediatamente precedente l'emanazione della misura. Tra questi due momenti si svolge il vero e proprio procedimento istruttorio. Il Tribunale federale ha chiarito che prima dell'emanazione della misura il parere di cui al cpv. 2 è ancora pendente — e l'istruttoria cantonale non può quindi essere conclusa (sentenza 2C_699/2007 del 30 aprile 2008 consid. 2.2; in tal senso anche sentenza 5A_175/2008 dell'8 luglio 2008 consid. 5.1).
N. 10 Campo di applicazione in caso di misure cautelari: il BGFA non contiene alcuna disposizione espressa sulle misure superprovvisorie o cautelari nel procedimento disciplinare. Poiché l'art. 16 BGFA fa espresso riferimento all'«apertura» di un procedimento disciplinare e alla «pronuncia» di una misura disciplinare, esso formalmente riguarda solo il procedimento ordinario. Le misure cautelari — nella misura in cui il diritto cantonale le preveda — possono intervenire prima dell'apertura del procedimento o parallelamente ad essa; l'obbligo di informazione di cui all'art. 16 cpv. 1 BGFA deve in questi casi essere rispettato per analogia e nello spirito della finalità di coordinamento, poiché un divieto cautelare di esercitare la professione produce gli stessi effetti intercantonali di una misura definitiva (Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, Rz. 740; Poledna, in: Fellmann/Zindel [a cura di], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2a ed. 2011, N. 2 ad art. 16 BGFA).
#4. Conseguenze giuridiche
N. 11 Nessuna fondazione di competenza procedurale: l'art. 16 BGFA non fonda alcuna competenza propria dell'autorità di vigilanza del Cantone del registro. Ai sensi dell'art. 14 BGFA è competente l'autorità di vigilanza nel cui Cantone la rispettiva avvocata o il rispettivo avvocato esercita. L'obbligo di informazione e di parere di cui all'art. 16 BGFA non incide su tale ordine di competenze (Tribunale amministrativo di Zurigo, sentenza VB.2010.00486 del 25 novembre 2010 consid. 3.4). L'autorità di vigilanza del Cantone del registro non può quindi né avocare il procedimento né obbligare l'autorità che lo conduce ad adottare una determinata misura. La distinzione rispetto all'art. 18 BGFA è netta: l'art. 16 coordina i procedimenti in corso, l'art. 18 esegue i divieti passati in giudicato in tutta la Svizzera.
N. 12 Efficacia intercantonale del divieto di esercitare la professione: l'art. 17 cpv. 1 lett. d ed e BGFA prevede divieti temporanei e definitivi di esercitare la professione come misure disciplinari. Tali divieti valgono in virtù del BGFA per l'intera Svizzera, senza necessità di un ulteriore atto esecutivo. L'efficacia su tutto il territorio nazionale non deriva dall'art. 16, bensì dall'art. 18 cpv. 2 BGFA in combinato disposto con l'art. 17 BGFA; l'art. 16 garantisce soltanto il coordinamento previo (→ art. 18 BGFA). Il BGFA disciplina il catalogo delle misure in modo esaustivo; integrazioni cantonali — ad esempio la pubblicazione nel Foglio ufficiale cantonale — sono contrarie al diritto federale (DTF 150 II 308 consid. 7.4 e 7.9).
N. 13 Considerazione delle misure disciplinari cancellate nel Cantone del registro: la comunicazione di cui all'art. 16 cpv. 2 BGFA consente all'autorità di vigilanza del Cantone del registro di venire a conoscenza anche di misure già cancellate dal registro. Il Tribunale federale ha precisato che le autorità di vigilanza possono in linea di principio tener conto di precedenti infrazioni — compresi i provvedimenti sanzionatori cancellati — nella commisurazione della sanzione, pur considerando che il loro peso diminuisce con il trascorrere del tempo (DTF 150 II 308 consid. 5.9 e 5.10).
#5. Questioni controverse
N. 14 Conseguenza giuridica della violazione dell'art. 16 BGFA: nullità o impugnabilità? È controverso se una misura disciplinare pronunciata senza rispettare l'art. 16 cpv. 2 BGFA (parere del Cantone del registro) sia nulla o semplicemente impugnabile. Il Tribunale federale ha da ultimo risolto questa questione per l'art. 29 BGFA strutturalmente parallelo (avvocati UE/AELS): una violazione dell'obbligo di informazione e cooperazione non costituisce un vizio procedurale particolarmente grave e facilmente riconoscibile tale da comportare la nullità; la violazione determina unicamente l'annullabilità (impugnabilità) (DTF 151 II 271 consid. 4.7.1–4.7.2). Chappuis/Châtelain (in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2a ed. 2022, N. 11 ad art. 29) concludono espressamente per l'art. 29 BGFA nel senso dell'impugnabilità e del rinvio. Questa valutazione è trasponibile all'art. 16 BGFA: l'autorità di vigilanza del Cantone del registro partecipa soltanto in via consultiva; l'assenza del suo parere non costituisce un vizio procedurale qualificato che giustificherebbe la nullità. In dottrina non risulta — per quanto consta — alcuna posizione favorevole alla nullità per l'art. 16 BGFA; Poledna (in: Fellmann/Zindel [a cura di], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2a ed. 2011, N. 2 ad art. 16 BGFA) e Fellmann (Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, Rz. 740) trattano il vizio procedurale in questo contesto come un difetto sanabile.
N. 15 Rapporto con l'art. 18 BGFA: sequenza temporale e concorso di norme: una questione discussa in modo isolato riguarda il rapporto tra l'obbligo di coordinamento (art. 16) e l'obbligo di esecuzione (art. 18 cpv. 2). L'art. 16 cpv. 2 opera prima che sia pronunciata una misura; l'art. 18 cpv. 2 opera dopo la sua pronuncia. Le due norme non si sovrappongono; operano in sequenza. Non vi è pertanto un vero concorso di norme. L'autorità che conduce il procedimento non è tenuta ad agire ulteriormente ai sensi dell'art. 18 prima che la misura sia eseguita; la comunicazione di cui all'art. 18 cpv. 2 avviene successivamente alla pronuncia della misura e attiva l'esecuzione su tutto il territorio svizzero.
N. 16 Principio di concentrazione vs. competenza concorrente: il BGFA non prevede alcuna concentrazione espressa di tutti i procedimenti disciplinari presso il Cantone del registro. Diverse autorità di vigilanza possono condurre simultaneamente procedimenti contro la stessa persona, purché il comportamento che ha dato luogo alla denuncia sia avvenuto nel rispettivo Cantone (→ art. 14 BGFA). L'art. 16 BGFA è lo strumento che garantisce la coerenza in questa pluralità di procedimenti: l'autorità di vigilanza del Cantone del registro viene consultata quale autorità «principalmente competente» (DTF 131 II 639 consid. 3.4.2). Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844) definiscono questa costruzione come appropriata, poiché il Cantone del registro dispone di una visione d'insieme della vita professionale dell'avvocata o dell'avvocato.
#6. Indicazioni pratiche
N. 17 Svolgimento del procedimento: l'autorità di vigilanza che conduce il procedimento deve (i) all'apertura del procedimento informare l'autorità di vigilanza del Cantone del registro (cpv. 1) e (ii) prima di pronunciare una misura disciplinare acquisirne il parere e comunicarle il risultato (cpv. 2). Il Tribunale federale ha stabilito nella sentenza 2C_699/2007 del 30 aprile 2008 consid. 2.2 che l'istruttoria non può considerarsi conclusa finché il parere ai sensi del cpv. 2 è ancora pendente. Una misura pronunciata prima di tale parere è impugnabile.
N. 18 Cambiamento di competenza in caso di più sedi: se un'avvocata o un avvocato dispone di un ufficio principale nel Cantone A (Cantone del registro) e di una filiale nel Cantone B e un evento suscettibile di denuncia si verifica nel Cantone B, l'autorità di vigilanza del Cantone B è competente per il procedimento disciplinare. Essa informa ai sensi dell'art. 16 cpv. 1 BGFA l'autorità di vigilanza del Cantone A. Se l'autorità di vigilanza del Cantone B omette per errore di aprire il procedimento, un'autorità territorialmente incompetente può trasmetterlo d'ufficio a quella competente; né la protezione dei dati né il segreto d'ufficio vi si oppongono (Tribunale amministrativo di Zurigo, sentenza VB.2010.00486 del 25 novembre 2010 consid. 3.4 e 3.6).
N. 19 L'attività di consulenza rimane ammissibile: anche in presenza di un divieto definitivo di esercitare la professione, l'avvocata o l'avvocato può continuare a svolgere attività di consulenza legale (FF 1999 5149, 5183 seg.; DTF 150 II 308 consid. 7.8). L'art. 16 BGFA in combinato disposto con l'art. 18 cpv. 2 BGFA garantisce che le autorità di vigilanza di tutti i Cantoni siano informate del divieto e possano impedire le comparizioni dinanzi alle autorità giudiziarie; l'attività di consulenza non è toccata nel merito da tali meccanismi informativi.
N. 20 Strumento parallelo per gli avvocati UE/AELS: per gli avvocati UE/AELS che esercitano stabilmente in Svizzera con il titolo del Paese di provenienza, l'art. 29 BGFA si applica come lex specialis rispetto all'art. 16. La violazione dell'art. 29 BGFA non comporta — come nel caso dell'art. 16 BGFA — la nullità, bensì l'annullabilità della misura e il rinvio (DTF 151 II 271 consid. 4.7.2). L'analogia strutturale tra le due norme consente di trasporre all'art. 16 i principi elaborati con riferimento all'art. 29.
#Riferimenti incrociati
→ Art. 6 cpv. 1 BGFA (principio del cantone di registro unico)
→ Art. 14 BGFA (competenza cantonale di vigilanza)
↔ Art. 15 BGFA (obbligo di comunicazione delle autorità cantonali)
→ Art. 17 BGFA (catalogo delle misure disciplinari)
↔ Art. 18 BGFA (esecuzione del divieto di esercitare la professione su tutto il territorio svizzero)
→ Art. 20 BGFA (cancellazione dal registro degli avvocati)
→ Art. 29 BGFA (coordinamento analogo con gli Stati di provenienza UE/AELS)
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