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Art. 1 BGFA — Objet
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 La LLCA est le fruit de décennies d'efforts en vue d'unifier le droit suisse de la profession d'avocat. Dès le début du XXe siècle, l'idée de créer un brevet d'avocat fédéral avait été envisagée ; ce projet échoua cependant prématurément (FF 1999 5331, 5337). Jusqu'à l'entrée en vigueur de la LLCA, la libre circulation intercantonale des avocats n'était que partiellement assurée par l'art. 5 des dispositions transitoires de l'ancienne Cst. et par la loi sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02) (FF 1999 5331, 5348). La loi est entrée en vigueur le 1er juin 2002 (RO 2002 863).
N. 2 L'occasion directe de la création de la LLCA fut les accords sectoriels conclus avec la CE : dans le message du 28 avril 1999, le Conseil fédéral souligna que la mise en œuvre des directives européennes pertinentes (directive 77/249/CEE visant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats ; directive 89/48/CEE relative à un système général de reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur ; directive 98/5/CE visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise) rendait nécessaire une loi fédérale (FF 1999 5331, 5348). L'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681) se réfère expressément dans son annexe III à la directive sur les services et à la directive sur l'établissement (ATF 151 II 640 consid. 4.3).
N. 3 Le Conseil fédéral a expressément refusé de remplacer intégralement les législations cantonales sur les avocats par le droit fédéral. La LLCA ne devait unifier que « certains points » : la libre circulation intercantonale (al. 1) et l'accès des avocats de l'UE/AELE (al. 2 de l'art. 2 LLCA), les autres domaines du droit des avocats restant de la compétence des cantons (FF 1999 5331, 5349).
N. 4 Lors de la procédure parlementaire, la délimitation entre le droit fédéral et le droit cantonal fit l'objet de controverses. Au cours du débat au Conseil des États (BO 1999 E 1158 ss), la rapporteure de commission Saudan souligna que l'actuel art. 3 al. 1 LLCA (désigné dans le projet comme art. 2bis al. 1) visait uniquement à unifier les conditions professionnelles requises pour l'obtention du brevet d'avocat ; s'agissant des conditions personnelles, il n'y avait pas lieu de procéder à une harmonisation. Après plusieurs allers-retours entre les chambres (Conseil national 1er septembre 1999 ; Conseil des États 20 décembre 1999 ; divergences restantes jusqu'en juin 2000), la loi fut adoptée en votation finale du 23 juin 2000 par les deux chambres. Le Tribunal fédéral a utilisé à plusieurs reprises les travaux parlementaires pour interpréter les normes de compétence (arrêt 2C_897/2015 du 25 mai 2016 consid. 6.2.3).
#2. Systématique
N. 5 L'art. 1 LLCA est l'article de but de la loi. Il figure au début de la première section (« Libre circulation et registre », art. 1–11) et confère à l'ensemble de la loi son orientation téléologique. Sa portée normative tient moins à la fondation de droits ou d'obligations concrètes qu'à la fixation des lignes directrices d'interprétation pour toutes les autres dispositions. Le Tribunal fédéral cite régulièrement l'art. 1 LLCA comme point de départ de l'interprétation de la loi (arrêt 2C_897/2015 consid. 3.1 ; arrêt 2D_10/2011 consid. 2.1 ; ATF 151 II 640 consid. 4.1).
N. 6 L'art. 1 LLCA est l'article de but et définit deux objectifs réglementaires de même rang : (1) garantir la libre circulation et (2) fixer les principes applicables à l'exercice de la profession d'avocat. La loi se fonde sur l'art. 95 al. 1 et 2 Cst. (compétence fédérale concurrente en matière d'activités économiques privées et espace économique unifié). La réserve fédéraliste en faveur des cantons découle de l'art. 3 LLCA. ↔ Art. 3 LLCA (réserve cantonale) ; → Art. 2 LLCA (champ d'application personnel) ; → Art. 12–13 LLCA (règles professionnelles) ; → Art. 21–34a LLCA (dispositions UE/AELE).
N. 7 La LLCA est une loi de réglementation professionnelle à caractère fédéraliste. Natter (BSK BGFA, art. 1 N. 12c) et Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 3) la qualifient de loi de droit public soumettant l'exercice de la profession à une autorisation préalable. L'activité d'avocat au sens de l'art. 1 LLCA est protégée par la liberté économique (art. 27 Cst.) ; les restrictions étatiques requièrent une base légale et doivent être justifiées par un intérêt public (arrêt 2C_505/2019 consid. 5.2).
#3. Contenu de la norme
N. 8 L'art. 1 LLCA se compose d'une seule phrase comportant deux contenus normatifs : premièrement, la loi garantit la libre circulation des avocats — elle oblige ainsi les organes étatiques (cantons et Confédération) à agir positivement. Deuxièmement, elle fixe les principes applicables à l'exercice de la profession d'avocat en Suisse — elle contient ainsi une attribution de réglementation exhaustive au niveau fédéral, dans la mesure où il s'agit des règles professionnelles au sens des art. 12–13 LLCA.
N. 9 La notion de « libre circulation » à l'art. 1 LLCA englobe à la fois la libre circulation intercantonale (art. 4 LLCA : droit de représenter des parties sur l'ensemble du territoire suisse sur la base d'un seul enregistrement au registre) et la libre circulation internationale pour les avocats de l'UE/AELE (art. 21–34a LLCA). Le Tribunal fédéral a précisé que la libre circulation intercantonale se réalise par le biais de l'inscription au registre (art. 5–6 LLCA), et non par le brevet d'avocat lui-même ; ce dernier n'est qu'une condition préalable à l'inscription (arrêt 2C_897/2015 consid. 7.2.2).
N. 10 Les « principes applicables à l'exercice de la profession d'avocat » sont réglés matériellement aux art. 12–13 LLCA. L'art. 12 LLCA contient le catalogue des règles professionnelles (soin et diligence, indépendance, conflits d'intérêts, secret professionnel, devoirs envers le tribunal). Le Tribunal fédéral a confirmé à plusieurs reprises que la LLCA règle ces règles professionnelles de manière exhaustive ; les compléments cantonaux sont exclus dans la mesure où ils poursuivent le même objectif réglementaire (ATF 131 I 223 consid. 3.4 ; arrêt 2C_113/2024 consid. 8.3). Cela correspond à l'objectif du message d'une réglementation professionnelle uniforme au niveau fédéral (FF 1999 5331, 5349).
N. 11 Le champ d'application personnel de l'art. 1 LLCA ne se dégage qu'à travers l'art. 2 LLCA : la loi s'applique aux personnes titulaires d'un brevet d'avocat qui représentent des parties devant des autorités judiciaires dans le cadre du monopole de représentation. Les avocats exerçant exclusivement une activité de conseil et renonçant à l'inscription au registre ne tombent pas sous le coup de la LLCA (arrêt 2C_897/2015 consid. 5.2.1). Le monopole de représentation lui-même est défini par le droit cantonal (→ art. 3 al. 1 LLCA).
#4. Effets juridiques
N. 12 L'art. 1 LLCA en tant que tel ne crée pas de droits ou d'obligations directement applicables aux particuliers. La norme déploie ses effets juridiques de trois manières : (a) comme directive d'interprétation pour toutes les autres dispositions de la LLCA ; (b) comme critère de délimitation des compétences fédérales par rapport aux compétences cantonales ; (c) comme fondement pour l'interprétation conforme aux directives dans le domaine de la libre circulation UE/AELE.
N. 13 La compétence fédérale exhaustive en matière de règles professionnelles — implicitement ancrée dans l'article de but et concrétisée à l'art. 12 LLCA — a pour conséquence que les dispositions cantonales qui étendent ou modifient les devoirs professionnels des avocats violent l'art. 49 al. 1 Cst. (primauté du droit fédéral). Une disposition cantonale est toutefois admissible lorsqu'elle poursuit un autre objectif que les règles professionnelles de la LLCA (arrêt 2C_113/2024 consid. 8.3–8.4, confirmé dans ATF 151 I 194).
N. 14 La fixation des principes professionnels au niveau fédéral vise à faire en sorte que les avocats exerçant en Suisse n'aient pas à se préoccuper des particularités cantonales en matière de règles professionnelles. Le Tribunal fédéral a expressément reconnu cet objectif, en renvoyant à cet égard à FF 1999 5357 (arrêt 2C_113/2024 consid. 8.4). → Art. 12 LLCA ; → Art. 17 LLCA (mesures disciplinaires).
#5. Points litigieux
N. 15 Étendue de la compétence cantonale en matière de brevet d'avocat. La question centrale et controversée est de savoir si les cantons peuvent, en vertu de l'art. 3 al. 1 LLCA, subordonner l'obtention du brevet d'avocat à des conditions personnelles, ou si la compétence cantonale est limitée aux conditions professionnelles.
N. 16 En faveur d'une limitation aux conditions professionnelles, Kettiger (Entzug des Anwaltspatents, Jusletter 28 septembre 2009, p. 4 s.) argue que les travaux préparatoires relatifs à l'actuel art. 3 al. 1 LLCA — disposition qui ne figurait pas encore dans le projet du Conseil fédéral — montrent que le législateur fédéral n'envisageait une compétence cantonale que pour les exigences professionnelles. Par ailleurs, la notion de brevet d'avocat dans la LLCA n'est associée qu'aux conditions professionnelles (art. 7 LLCA), et non aux conditions personnelles (art. 8 LLCA).
N. 17 La doctrine dominante et le Tribunal fédéral retiennent une interprétation plus large : Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 576 ss), Natter (BSK BGFA, art. 3 N. 3) et Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 684 s.) admettent la faculté cantonale d'exiger également des conditions personnelles pour le brevet d'avocat. Le Tribunal fédéral suit cette position : étant donné que le législateur fédéral, en adoptant la LLCA, entendait principalement régler les conditions d'inscription au registre et non réformer le brevet d'avocat cantonal, les cantons sont libres — sous réserve des exigences minimales de l'art. 7 al. 1 LLCA — de poser tant des conditions professionnelles supplémentaires que des conditions personnelles pour le brevet d'avocat (arrêt 2C_897/2015 consid. 6.2–6.3 ; ATF 134 II 329 consid. 5.1).
N. 18 Nature du brevet d'avocat. Étroitement liée à cette question est celle de savoir si le brevet d'avocat constitue une autorisation de police ou une décision constatative. Le Tribunal fédéral, se fondant sur l'exemple du canton de Lucerne — qui a aménagé le brevet d'avocat comme condition préalable à l'inscription au registre et non comme autorisation autonome d'exercer la profession — l'a qualifié de décision constatative (arrêt 2C_897/2015 consid. 7.2.2). Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 672) et la doctrine traditionnelle voient en revanche le brevet d'avocat comme une autorisation de police. La qualification applicable dépend de la réglementation cantonale concrète.
N. 19 Limites de la réglementation fédérale exhaustive des règles professionnelles. La doctrine est également divisée sur la question de la frontière entre les devoirs professionnels des avocats réglés de manière exhaustive par le droit fédéral et les règles cantonales de procédure admissibles ayant des points de contact avec l'activité d'avocat. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 1103 ss) et Fellmann (BSK BGFA, art. 12 N. 3) soulignent la portée exhaustive de l'art. 12 LLCA ; le Tribunal fédéral, en revanche, admet des réglementations cantonales lorsqu'elles poursuivent un autre objectif que les règles professionnelles — par exemple l'économie de procédure dans le cadre des communications électroniques avec les autorités (arrêt 2C_113/2024 consid. 8.4).
N. 20 Portée de l'objectif de libre circulation dans le domaine UE/AELE. Pour l'interprétation des art. 27–28 LLCA, une incertitude a longtemps subsisté quant aux conditions que les avocats de l'UE/AELE doivent remplir pour être inscrits sur la liste des avocats UE/AELE. Le Tribunal fédéral avait, dans des arrêts antérieurs, exigé que le centre d'activité économique se situe principalement en Suisse (arrêt 2C_694/2011 consid. 4.4). Dans ATF 151 II 640 consid. 5.7, le Tribunal fédéral a précisé cette jurisprudence à la lumière de la directive établissement (98/5/CE) et de la jurisprudence de la CJUE (arrêt Torresi, C-58/13 ; arrêt Monachos Eirinaios, C-431/17) : l'inscription n'exige que la preuve de la qualification d'avocat et l'intention d'exercer de manière permanente en Suisse ; une concentration économique préalable en Suisse ne peut pas être requise.
#6. Indications pratiques
N. 21 L'art. 1 LLCA revêt pour la pratique de la profession d'avocat une importance avant tout indirecte : il ne fonde pas de prétentions directement exécutoires, mais sert de critère d'interprétation dans l'application de toutes les autres dispositions de la LLCA. Les autorités et les tribunaux sont tenus d'interpréter la LLCA à la lumière de ses deux objectifs — libre circulation et règles professionnelles uniformes.
N. 22 Pour les avocats exerçant dans plusieurs cantons, la libre circulation garantie par l'art. 1 LLCA signifie concrètement qu'une seule inscription au registre (→ art. 5–6 LLCA) suffit pour exercer la profession sur l'ensemble du territoire suisse (→ art. 4 LLCA). Des autorisations cantonales supplémentaires ou des procédures d'admission sont contraires au droit fédéral dans la mesure où la LLCA règle la libre circulation de manière exhaustive (ATF 130 II 270 consid. 3.1).
N. 23 Pour les avocats de l'UE/AELE qui souhaitent exercer de manière permanente en Suisse, selon ATF 151 II 640 consid. 5.7, l'obstacle à l'inscription sur la liste des avocats UE/AELE (→ art. 27–28 LLCA) est bas : seuls sont requis la preuve de la qualification d'avocat (attestation d'inscription délivrée par l'État d'origine) et l'intention rendue vraisemblable d'exploiter de manière permanente un cabinet en Suisse. Un déplacement préalable du centre d'activité économique vers la Suisse ne peut pas être exigé. Les autorités cantonales qui imposent des conditions plus strictes violent l'art. 27 al. 1 en relation avec l'art. 28 al. 2 LLCA.
N. 24 Pour les cantons et les autorités de surveillance cantonales, il découle de l'art. 1 LLCA en relation avec l'art. 49 al. 1 Cst. que : les règles professionnelles cantonales applicables aux avocats qui exercent dans le champ d'application de l'art. 2 al. 1 LLCA ne sont conformes au droit fédéral que si elles poursuivent un objectif réglementaire différent de celui des règles professionnelles de la LLCA. Les lois cantonales sur les avocats peuvent en revanche prévoir des exigences plus étendues — tant professionnelles que personnelles — pour l'obtention du brevet d'avocat, pour autant qu'elles soient compatibles avec l'art. 7 al. 1 LLCA (→ art. 3 al. 1 LLCA).
N. 25 La question de savoir si un comportement relève de l'art. 12 LLCA et est ainsi soumis à un standard applicable sur tout le territoire fédéral, ou s'il peut être régi par des règles cantonales de procédure, doit être appréciée en fonction du but de la norme concernée : les règles professionnelles au sens de l'art. 12 LLCA visent la protection des biens de police (bonne foi dans les transactions commerciales, protection du public) ; les règles cantonales de procédure peuvent en revanche servir l'économie de procédure et la numérisation de la justice, sans entrer en conflit avec l'art. 1 LLCA (arrêt 2C_113/2024 consid. 8.4 ; arrêt 2C_505/2019 consid. 5.2.2).
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