Art. 17 BGFA — Provvedimenti disciplinari

#Dottrina

#1. Genesi della norma

N. 1 L'art. 17 BGFA trae origine dal messaggio del Consiglio federale del 28 aprile 1999 (FF 1999 5213, 5247). L'obiettivo centrale del legislatore era l'unificazione dei provvedimenti disciplinari e dei termini di prescrizione a livello federale. Prima dell'entrata in vigore della BGFA il 1° giugno 2002, i Cantoni disciplinavano autonomamente tali questioni, con conseguenti rilevanti divergenze nella prassi sanzionatoria. Il Consiglio federale ha ritenuto che tali divergenze non fossero più giustificate dopo che le norme professionali materiali (art. 12 BGFA) erano state uniformate a livello federale (FF 1999 5213, 5247). Il messaggio sottolineava inoltre che un provvedimento disciplinare presuppone l'iscrizione nel registro: l'avvocato cancellato dal registro si sottrae in tal modo alla vigilanza disciplinare.

N. 2 La procedura parlamentare fu lunga e segnata da molteplici divergenze. Dopo la prima deliberazione del Consiglio nazionale (1° settembre 1999), il Consiglio degli Stati si discostò (20 dicembre 1999); seguirono ulteriori divergenze del Consiglio nazionale (7 marzo 2000) e un rinvio del Consiglio degli Stati alla commissione (16 marzo 2000). Ulteriori round di eliminazione delle divergenze ebbero luogo il 5 giugno 2000 (Consiglio degli Stati) e il 14 giugno 2000 (Consiglio nazionale), prima che il Consiglio degli Stati approvasse il 20 giugno 2000. Il voto finale in entrambe le Camere si tenne il 23 giugno 2000. La complessa procedura di eliminazione delle divergenze riguardava principalmente altre parti della legge (diritto del registro, disposizioni UE/EFTA); il catalogo delle sanzioni dell'odierno art. 17 BGFA corrispondeva già in sostanza al disegno del Consiglio federale. Il Tribunale federale ha attuato coerentemente l'intento unificatore del legislatore: la BGFA disciplina il diritto disciplinare in modo esaustivo (DTF 132 II 250 consid. 4.3.1; DTF 130 II 270 consid. 1.1).

#2. Inquadramento sistematico

N. 3 L'art. 17 BGFA si colloca nella seconda sezione della BGFA («Norme professionali e vigilanza», art. 12–20) e costituisce il nucleo del sistema disciplinare di diritto federale. La norma si trova in un rapporto a due livelli con le norme professionali: l'art. 12 BGFA definisce la fattispecie della violazione degli obblighi; l'art. 17 BGFA ne disciplina le conseguenze giuridiche. → Art. 12 BGFA (fattispecie di violazione), → Art. 14 BGFA (autorità di vigilanza competente), → Art. 16 BGFA (procedura disciplinare), ↔ Art. 20 BGFA (termini di cancellazione nel registro).

N. 4 La BGFA disciplina in modo esaustivo i provvedimenti disciplinari nei confronti degli avvocati (DTF 150 II 308 consid. 7.4 con ulteriori riferimenti). Il diritto cantonale non può prevedere né misure più miti né più severe di quelle elencate nell'art. 17 BGFA; non può nemmeno introdurre sanzioni aggiuntive. Così, nella DTF 150 II 308 consid. 7.9, il Tribunale federale ha qualificato la pubblicazione cantonalmente ordinata di un divieto temporaneo di esercitare la professione nel Foglio ufficiale cantonale come sanzione repressiva autonoma e l'ha annullata in quanto contraria al diritto federale, poiché non prevista dal catalogo esaustivo dell'art. 17 BGFA (→ Art. 49 cpv. 1 Cost.).

N. 5 I provvedimenti disciplinari ai sensi dell'art. 17 BGFA devono essere distinti rigorosamente dai provvedimenti amministrativi (in particolare la cancellazione dal registro ai sensi dell'art. 9 BGFA). Entrambe le procedure sono indipendenti l'una dall'altra; la cancellazione dal registro non esclude né l'avvio né la continuazione di un procedimento disciplinare (DTF 137 II 425 consid. 7.2). Per contro, un divieto temporaneo di esercitare la professione ai sensi dell'art. 17 cpv. 1 lett. d BGFA non comporta la cancellazione dal registro, fintanto che l'avvocato soddisfa i requisiti personali di cui agli art. 7 e 8 BGFA. Questa duplice natura — il provvedimento disciplinare quale reazione a una violazione degli obblighi, il provvedimento amministrativo quale reazione al venir meno dei presupposti di iscrizione — deve essere accuratamente distinta nella prassi.

#3. Elementi costitutivi / Contenuto della norma

N. 6 Presupposto della fattispecie: violazione della presente legge. L'art. 17 cpv. 1 BGFA presuppone una «violazione della presente legge». Determinante è in primo luogo una violazione delle norme professionali ai sensi dell'art. 12 BGFA. Il Tribunale federale esamina con piena cognizione la sussistenza di una violazione degli obblighi professionali (sentenze 2P.318/2006 consid. 12.1; 2C_980/2016 consid. 3.2; 2C_988/2017 consid. 4.2). Per una misura disciplinare è richiesta una «violazione significativa degli obblighi professionali»; le violazioni di lieve entità non sono sufficienti (sentenza 2C_988/2017 consid. 4.1 con ulteriori riferimenti).

N. 7 Catalogo delle sanzioni (art. 17 cpv. 1 lett. a–e BGFA). La legge prevede cinque misure in ordine crescente di gravità:

• lett. a: avvertimento — sanzione più lieve; adatta per violazioni degli obblighi lievi e commesse per la prima volta;
• lett. b: ammonimento — censura formale con riprovazione più marcata rispetto all'avvertimento;
• lett. c: multa fino a 20 000 franchi — può essere pronunciata cumulativamente a un divieto di esercitare la professione (art. 17 cpv. 2 BGFA);
• lett. d: divieto temporaneo di esercitare la professione per al massimo due anni — misura temporalmente limitata più grave;
• lett. e: divieto permanente di esercitare la professione — ultima ratio.

Il divieto temporaneo di esercitare la professione deve essere pronunciato, in linea di principio, solo in caso di recidiva, quando si è dimostrato che misure più miti non sono state in grado di indurre l'interessato a rispettare le norme professionali (sentenza 2A.499/2006 consid. 5.1; sentenza 2C_980/2016 consid. 3.2). In via eccezionale, una violazione grave degli obblighi commessa per la prima volta può già giustificare un divieto temporaneo di esercitare la professione (sentenza 2C_980/2016 consid. 3.2 con rinvio alla sentenza 2A.177/2005 consid. 4.1).

N. 8 Principio di opportunità. L'autorità di vigilanza può (e non: deve) ordinare un provvedimento disciplinare in caso di violazione della BGFA (tenore della norma: «può»). Il Tribunale federale e la dottrina riconoscono in ciò un principio di opportunità: l'autorità può eccezionalmente rinunciare a una sanzione anche quando è accertata una violazione degli obblighi professionali — ciò rimane tuttavia limitato a rare eccezioni, poiché già l'avvertimento costituisce una sanzione molto lieve (sentenza 2C_988/2017 consid. 6.1; Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 742). La decisione dell'autorità deve sempre rispettare i principi della parità di trattamento, della proporzionalità e il divieto dell'arbitrio.

N. 9 Divieto cautelare di esercitare la professione (art. 17 cpv. 3 BGFA). Se necessario, l'autorità di vigilanza può vietare in via cautelare l'esercizio della professione. Tale misura è un provvedimento cautelare ai sensi del diritto amministrativo, limitato alla durata del procedimento disciplinare e che presuppone un'urgenza e una gravità particolari delle accuse (Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 765 segg.; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 2239 pag. 913). Non presuppone un accertamento passato in giudicato di una violazione degli obblighi, ma deve essere commisurato al principio di proporzionalità. Il diritto procedurale cantonale può prevedere in modo complementare le condizioni alle quali si può procedere in via superprovvisoria — ossia senza previa audizione.

#4. Conseguenze giuridiche

N. 10 La proporzionalità come principio cardine. Nella scelta della misura all'interno del catalogo delle sanzioni, le autorità di vigilanza cantonali godono di un ampio potere discrezionale. Il Tribunale federale esamina con piena cognizione la proporzionalità della sanzione scelta (art. 106 LTF in combinato disposto con l'art. 5 cpv. 2 Cost.), ma interviene solo se la sanzione supera il limite del potere discrezionale ed appare «manifestamente sproporzionata» (sentenza 2P.318/2006 consid. 12.1; sentenza 2C_980/2016 consid. 3.2). Devono essere considerati in particolare: la gravità della violazione, la colpa, i precedenti e le misure disciplinari precedenti, la presa di coscienza e la disponibilità a cooperare.

N. 11 Computo dei provvedimenti disciplinari cancellati. Le autorità di vigilanza possono tenere conto di precedenti mancanze — incluse le sanzioni già cancellate dal registro cantonale degli avvocati (→ Art. 20 BGFA) — nel calcolo della sanzione. Tuttavia, con il crescere della distanza temporale, i provvedimenti disciplinari passati perdono di rilevanza (DTF 150 II 308 consid. 5.10, precisazione della giurisprudenza). Un divieto assoluto di utilizzo analogo a quello dell'aArt. 369 cpv. 7 CP nel diritto penale non si applica nel diritto disciplinare, poiché l'idea di riabilitazione — a differenza del diritto penale — è secondaria rispetto alla tutela del pubblico (DTF 150 II 308 consid. 5.8).

N. 12 Cumulo e contemporaneità delle sanzioni. Una multa può essere ordinata in aggiunta a un divieto di esercitare la professione (art. 17 cpv. 2 BGFA). Il cumulo simultaneo di più misure è quindi parzialmente previsto dalla legge, ma va gestito alla luce del principio di proporzionalità. L'apertura e la conduzione simultanea di procedimenti disciplinari da parte di più autorità di vigilanza cantonali è possibile in caso di attività intercantonale; → l'art. 16 cpv. 2 BGFA obbliga l'autorità che conduce il procedimento a informare l'autorità del Cantone di iscrizione e a darle la possibilità di esprimersi.

N. 13 Garanzie CEDU nel procedimento disciplinare. Il procedimento disciplinare degli avvocati ai sensi dell'art. 17 BGFA costituisce una «contestazione su diritti e obbligazioni di carattere civile» ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU, poiché il catalogo delle sanzioni prevede un divieto (temporaneo o permanente) di esercitare la professione (DTF 147 I 219 consid. 2.2.2). Le garanzie procedurali dell'art. 6 n. 1 CEDU — in particolare il diritto a un'udienza pubblica — devono essere garantite nel controllo giurisdizionale anche qualora nel caso concreto sia controverso solo un avvertimento (DTF 147 I 219 consid. 2.3.3). Poiché in prima istanza decide generalmente un'autorità amministrativa (e non un tribunale), l'istanza cantonale di ricorso deve soddisfare i requisiti della CEDU.

#5. Questioni controverse

N. 14 Carattere esaustivo del catalogo delle sanzioni. È consolidata la giurisprudenza secondo cui il catalogo dell'art. 17 BGFA vincola in modo esaustivo i legislatori cantonali. Poledna (in: Fellmann/Zindel [a cura di], BSK BGFA, 2a ed. 2011, n. 1 ad art. 17 BGFA) e Bauer/Bauer (in: Valticos/Reiser/Chappuis [a cura di], CR LLCA, 2a ed. 2022, n. 1 ad art. 17 BGFA) sostengono ciò rilevando che non sono ammissibili né misure più miti né più severe né diverse da quelle menzionate. DTF 150 II 308 consid. 7.4 ha nuovamente confermato questo principio rinviando all'ampia giurisprudenza precedente. Nella prassi sono sorte incertezze soprattutto in merito alla pubblicazione cantonale di provvedimenti disciplinari, che il Tribunale federale ha ora qualificato come contraria al diritto federale (DTF 150 II 308 consid. 7.9).

N. 15 Rapporto tra provvedimento disciplinare (art. 17) e provvedimento amministrativo (art. 9). Tra la vigilanza sul registro e il diritto disciplinare sussiste un'autonomia concettuale. Fellmann (Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 743) e Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 2128 pag. 868 seg.) sottolineano che i due procedimenti si svolgono in modo indipendente l'uno dall'altro e conducono a conseguenze giuridiche diverse. Il Tribunale federale ha espressamente ribadito questa autonomia (DTF 137 II 425 consid. 7.2): la cancellazione dal registro ai sensi dell'art. 9 BGFA avviene quando non sono più soddisfatti i presupposti di iscrizione di cui all'art. 8 BGFA; un divieto di esercitare la professione ai sensi dell'art. 17 cpv. 1 lett. d BGFA, invece, è una reazione a un comportamento contrario agli obblighi e non tocca l'iscrizione nel registro fintanto che gli art. 7 e 8 BGFA sono ancora soddisfatti. Rimane controversa la delimitazione pratica nel singolo caso, quando lo stesso comportamento scorretto riguarda sia i presupposti di iscrizione (p.es. condanna penale ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. b BGFA) sia fonda una responsabilità disciplinare.

N. 16 Computabilità delle sanzioni cancellate — stato del dibattito prima della DTF 150 II 308. Mentre Brunner/Henn/Kriesi (Anwaltsrecht, 2015, pag. 251) erano del parere, prima della DTF 150 II 308, che le misure cancellate non dovessero essere considerate, il Tribunale federale si è costantemente espresso a favore della loro computabilità (da ultimo sentenza 2C_354/2021 consid. 5.1). DTF 150 II 308 consid. 5.10 ha risolto questo contrasto con una precisazione della giurisprudenza: le misure cancellate possono essere computate, ma perdono di peso con il crescere della distanza temporale. Il divieto di utilizzo analogo del diritto penale (aArt. 369 cpv. 7 CP) è peraltro venuto meno con l'entrata in vigore del StReG (23 gennaio 2023) e non può più essere trasferito al diritto disciplinare (DTF 150 II 308 consid. 5.6.4).

N. 17 Principio di opportunità — portata del potere discrezionale dell'autorità. Bauer/Bauer (CR LLCA, 2a ed. 2022, n. 17 ad art. 17 BGFA) e Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 2128 pag. 868 seg., n. 2178 pag. 888) riconoscono il principio di opportunità come espressione del potere discrezionale, ma ne sottolineano l'interpretazione restrittiva: poiché già l'avvertimento costituisce una sanzione minima, la rinuncia completa a misure disciplinari deve essere limitata a rari casi eccezionali. Tanquerel (Caractéristiques et limites du droit disciplinaire, in: Tanquerel/Bellanger [a cura di], Le droit disciplinaire, 2018, pag. 23) rinvia al dovere di parità di trattamento come limite del principio di opportunità.

#6. Indicazioni pratiche

N. 18 Graduazione delle misure. Le autorità di vigilanza devono illustrare nella motivazione della sanzione per quale ragione la misura scelta è adeguata in rapporto alla gravità della violazione degli obblighi, alla colpa e ai precedenti professionali dell'interessato. Il Tribunale federale esamina la proporzionalità con piena cognizione, ma esercita riserbo nella commisurazione della sanzione (2P.318/2006 consid. 12.1; 2C_980/2016 consid. 3.2). Un primo divieto di esercitare la professione presuppone una violazione grave degli obblighi.

N. 19 Procedimento disciplinare e procedimento penale. Il procedimento disciplinare e il procedimento penale sono indipendenti l'uno dall'altro. Una condanna penale può scatenare sia un provvedimento amministrativo (art. 9 in combinato disposto con l'art. 8 cpv. 1 lett. b BGFA) sia — in presenza di una violazione degli obblighi professionali — un provvedimento disciplinare (art. 17 BGFA) (DTF 137 II 425 consid. 7.2). Gli avvocati interessati devono tenere presente che il proscioglimento penale o civile non ha effetto vincolante nel procedimento disciplinare, poiché il dovere di diligenza professionale (art. 12 lett. a BGFA) pone requisiti autonomi (sentenza 2A.499/2006 consid. 3.2).

N. 20 Diritti procedurali dell'avvocato interessato. A causa della qualificazione come «contestazione su diritti e obbligazioni di carattere civile» ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (DTF 147 I 219 consid. 2.2.2), nel procedimento di ricorso dinanzi a un'istanza giudiziaria le udienze pubbliche devono in linea di principio essere tenute su domanda; una rinuncia a ciò viola l'art. 6 n. 1 CEDU. La domanda di udienza pubblica deve essere presentata all'istanza cantonale di ricorso — e non solo al Tribunale federale; se il ricorrente assistito da un avvocato omette di farlo, si presume una rinuncia tacita (sentenza 2C_980/2016 consid. 2.1.2).

N. 21 Conclusione del procedimento e divieto di pubblicazione. I provvedimenti disciplinari devono essere iscritti nel registro cantonale degli avvocati ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 lett. e BGFA e comunicati ai sensi dell'art. 18 cpv. 2 BGFA alle autorità di vigilanza degli altri Cantoni. Una pubblicazione che va oltre questo nel Foglio ufficiale cantonale è contraria al diritto federale in quanto sanzione repressiva autonoma al di fuori del catalogo dell'art. 17 BGFA (DTF 150 II 308 consid. 7.9). Di rilevanza pratica è il fatto che l'avvocato sanzionato, nonostante il divieto temporaneo di esercitare la professione, può continuare a svolgere attività consultiva; il divieto vale solo per l'attività nel settore riservato (cfr. DTF 150 II 308 consid. 7.8 con rinvio a FF 1999 5213, 5260; Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 740).

N. 22 Coordinamento intercantonale. Per gli avvocati attivi in più Cantoni sussiste un accresciuto bisogno di coordinamento tra le autorità di vigilanza. L'art. 16 cpv. 2 BGFA obbliga l'autorità di vigilanza che conduce il procedimento a dare all'autorità di vigilanza del Cantone di iscrizione la possibilità di esprimersi prima di emanare un provvedimento disciplinare. Questa comunicazione intercantonale consente alle autorità di ricostruire l'intera storia disciplinare di un avvocato — incluse le misure cancellate (DTF 150 II 308 consid. 5.9).

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