1Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire.
2La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral.
Art. 49 — Primauté et respect du droit fédéral
#Aperçu
L'art. 49 Cst. règle deux principes centraux de l'État fédéral suisse : la primauté du droit fédéral et la surveillance fédérale.
L'alinéa 1 établit que le droit fédéral prime le droit cantonal en cas de conflit. Cela signifie que lorsque la Confédération et un canton ont des règles différentes pour le même problème, c'est la règle fédérale qui s'applique. Le droit cantonal devient alors invalide (nul). La conception dominante considère ce droit cantonal comme invalide, mais la doctrine plus récente critique cette conséquence de nullité générale et exige des conséquences juridiques différenciées selon la situation (Waldmann, BSK BV, Art. 49 N. 24). Le Tribunal fédéral a clarifié que le droit cantonal n'est pas seulement problématique en cas de contradiction directe, mais aussi lorsqu'il « va à l'encontre du sens et de l'esprit du droit fédéral » (BGE 144 I 113).
L'alinéa 2 oblige la Confédération à exercer une surveillance : elle doit veiller à ce que les cantons respectent le droit fédéral. Cette surveillance fédérale comprend différents instruments — de l'approbation des actes cantonaux au recours de l'autorité fédérale (BGE 148 II 369).
Exemple : Un canton adopte une loi qui interdit généralement de fumer dans les restaurants, bien que la loi fédérale sur la protection contre le tabagisme passif autorise les fumoirs. Ici, le droit fédéral prime — sauf si la loi cantonale est admissible en tant que prescription plus stricte « pour la protection de la santé » (BGE 139 I 242).
Personnes concernées : Toutes les autorités (Confédération, cantons, communes), les tribunaux et finalement tous les citoyens, car l'art. 49 Cst. assure l'application uniforme du droit fédéral dans toute la Suisse.
Conséquences juridiques : Si le droit cantonal contredit le droit fédéral, les personnes concernées peuvent le contester devant un tribunal. Le Tribunal fédéral peut abroger directement les lois cantonales qui violent le droit fédéral (contrôle abstrait des normes selon l'art. 82 let. b LTF). Lors de l'application du droit, le droit fédéral prime automatiquement.
Art. 49 Cst. — Primauté et respect du droit fédéral
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 49 Cst. remonte à l'art. 2 des dispositions transitoires de la Constitution fédérale de 1874 (aCst.), qui contenait le principe « le droit fédéral prime le droit cantonal ». Dans le message du 20 novembre 1996, le Conseil fédéral a relevé que ce principe était « une composante implicite de l'art. 3 Cst. » (cf. FF 1997 I 207 s.) et qu'il convenait désormais de le consacrer expressément. La réinscription dans le texte constitutionnel ordinaire visait d'une part à apporter une clarté systématique — la règle de primauté n'a pas sa place dans des dispositions transitoires —, d'autre part à coupler expressément cette règle avec la mission de surveillance de la Confédération en un seul article (FF 1997 I 572).
N. 2 Le Conseil fédéral a opté pour une structure en deux alinéas : l'al. 1 codifie le principe de primauté, l'al. 2 ancre la surveillance fédérale en tant qu'instrument d'exécution de ce principe. Le message souligne que la primauté porte sur « le droit fédéral édicté dans les limites des compétences fédérales » (FF 1997 I 207 s.) ; le droit fédéral édicté en dépassement des compétences de la Confédération ne primerait pas le droit cantonal.
N. 3 Lors de la procédure parlementaire de 1998, les divergences entre le Conseil national et le Conseil des États ne portaient pas sur l'art. 49 Cst. lui-même, mais sur d'autres parties de la révision constitutionnelle ; la règle de primauté proprement dite est demeurée incontroverséeen substance. La conférence de conciliation s'est accordée sur le texte actuel, qui a été adopté par les deux chambres le 18 décembre 1998 et par le peuple le 18 avril 1999. L'art. 49 Cst. est en vigueur depuis le 1er janvier 2000.
#2. Insertion systématique
N. 4 L'art. 49 Cst. figure au chapitre 3 du titre 3 (« Confédération et cantons »), donc dans le droit d'organisation de l'ordre fédéral. La norme est conçue comme une norme de compétence : elle ne règle pas quand la Confédération est habilitée à légiférer (cela est déterminé par les art. 54 ss Cst.), mais ce qui prévaut en cas de conflit entre le droit fédéral et le droit cantonal. ↔ Art. 3 Cst. (souveraineté cantonale comme point de départ), → Art. 5 Cst. (principe de l'État de droit : toute activité étatique est soumise au droit), → Art. 46 Cst. (mise en œuvre du droit fédéral par les cantons), → Art. 190 Cst. (applicabilité des lois fédérales et du droit international pour le Tribunal fédéral).
N. 5 La force dérogatoire du droit fédéral (al. 1) constitue, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, non seulement un principe constitutionnel objectif, mais peut également être invoquée comme droit constitutionnel individuel (ATF 127 I 60 consid. 4a ; ATF 134 I 23 consid. 6.1 ; ATF 138 I 356 consid. 5.4.2). Le Tribunal fédéral examine les griefs fondés sur l'art. 49 al. 1 Cst. avec un plein pouvoir de cognition (ATF 144 I 113 consid. 6.2 ; ATF 138 I 356 consid. 5.4.2). Ce principe appartient systématiquement aux garanties constitutionnelles qui protègent le particulier contre l'imposition d'obligations contraires au droit fédéral ou contre la restriction de droits par le droit cantonal.
N. 6 La force dérogatoire du droit fédéral se distingue de la question de la surveillance fédérale (al. 2). La surveillance fédérale selon l'al. 2 est un instrument propre aux relations entre la Confédération et les cantons ; elle ne fonde pas de droits subjectifs directs pour les particuliers. Le recours des autorités de la Confédération est un moyen de procédure auxiliaire permettant de mettre en œuvre cette surveillance (ATF 148 II 369 consid. 3.1).
#3. Teneur de la norme
3.1 Al. 1 : Primauté du droit fédéral (force dérogatoire)
N. 7 Le Tribunal fédéral distingue deux configurations de conflit :
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Législation fédérale exhaustive : lorsque la Confédération réglemente une matière de manière exhaustive, toute législation cantonale dans ce domaine est d'emblée exclue, même si une contradiction concrète ne peut pas être démontrée dans le cas particulier (ATF 127 I 60 consid. 4a ; ATF 144 I 113 consid. 6.2 ; ATF 145 I 26 consid. 3.1).
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Législation fédérale non exhaustive : lorsque la Confédération ne réglemente une matière que partiellement, les cantons peuvent édicter des dispositions complémentaires, pour autant que celles-ci ne contreviennent pas à l'esprit et au but du droit fédéral et n'en compromettent ni n'entravent la réalisation des objectifs (ATF 127 I 60 consid. 4a ; ATF 144 I 113 consid. 6.2 ; ATF 145 I 26 consid. 3.1).
N. 8 Le critère de l'« esprit et du but » va plus loin qu'une simple contradiction formelle avec le texte de la loi. La règle de primauté s'applique également lorsque le droit cantonal, sans contredire littéralement le droit fédéral, en prive l'efficacité pratique. La question de savoir si le droit fédéral réglemente une matière de manière exhaustive s'apprécie par voie d'interprétation des normes fédérales pertinentes (ATF 138 I 356 consid. 5.4.2). Le Tribunal fédéral examine le droit cantonal avec un plein pouvoir de cognition pour déterminer s'il est compatible avec le droit fédéral ; il n'annule pas les normes cantonales susceptibles d'une interprétation conforme au droit fédéral (ATF 145 I 26 consid. 1.4).
N. 9 La primauté suppose un droit fédéral édicté dans les limites des compétences fédérales (FF 1997 I 207 s.). Si le législateur fédéral dépasse ses compétences, le droit fédéral ainsi édicté n'est pas susceptible de bénéficier de la primauté ; le Tribunal fédéral peut néanmoins l'appliquer en vertu de l'art. 190 Cst., dans la mesure où il a le caractère d'une loi fédérale. → Art. 190 Cst.
N. 10 Les destinataires de la primauté sont en premier lieu les organes étatiques : les tribunaux doivent laisser inappliqué le droit cantonal contraire au droit fédéral (ATF 138 I 356 consid. 5.4.6). La contrariété au droit fédéral d'une norme cantonale entraîne son inapplicabilité dans le cas particulier ; une abrogation formelle n'est pas nécessaire pour que l'effet dérogatoire immédiat se produise. Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N. 1862, parlent d'un « éviction automatique ».
3.2 Al. 2 : Surveillance fédérale
N. 11 L'al. 2 oblige la Confédération à veiller au respect du droit fédéral par les cantons. Le devoir de surveillance s'adresse à tous les cantons et englobe aussi bien l'exécution du droit fédéral que l'édiction d'actes juridiques cantonaux dans le domaine des compétences concurrentes. Selon Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N. 1176 et N. 1178, la surveillance fédérale n'est pas un pouvoir discrétionnaire, mais une obligation de la Confédération ; ses modalités sont régies par les lois d'exécution pertinentes (p. ex. la loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration, LOGA).
N. 12 L'instrument constitutif de la procédure est le recours des autorités de la Confédération : le Tribunal fédéral a précisé que ce recours sert à assurer l'application uniforme et correcte du droit fédéral et constitue un moyen de surveillance fédérale qui s'appuie sur le système cantonal de voies de recours (ATF 148 II 369 consid. 3.1). Il ne crée pas une instance de droit fédéral indépendante, mais utilise les voies de recours cantonales existantes.
#4. Effets juridiques
N. 13 Lorsqu'une norme cantonale viole l'art. 49 al. 1 Cst., elle est inapplicable dans le cas particulier (« effet dérogatoire »). Dans le cadre du contrôle abstrait des normes (art. 82 let. b LTF), le Tribunal fédéral peut annuler la norme cantonale si elle ne se prête à aucune interprétation conforme au droit fédéral (ATF 145 I 26 consid. 1.4 et consid. 8.4). L'annulation par le Tribunal fédéral d'une norme cantonale produit ses effets erga omnes.
N. 14 Dans la procédure de contrôle concret des normes, le Tribunal fédéral laisse inappliquée la norme cantonale contraire au droit fédéral dans le cas particulier et statue sur la base du droit fédéral de rang supérieur (ATF 138 I 356 consid. 5.4.6). Le Tribunal fédéral examine sous l'angle de l'art. 49 al. 1 Cst. avec un plein pouvoir de cognition, et non pas seulement sous l'angle de l'arbitraire (ATF 144 I 113 consid. 6.2).
N. 15 Les particuliers peuvent invoquer la violation de l'art. 49 al. 1 Cst. par la voie du recours en matière de droit public (art. 95 let. a LTF). Lors des contrôles abstraits des normes, une atteinte virtuelle suffit (ATF 145 I 26 consid. 1.2). Le grief tiré de la force dérogatoire du droit fédéral est soumis à l'obligation de motivation qualifiée prévue à l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 134 I 23 consid. 6.1).
#5. Points de controverse
N. 16 Réglementation fédérale exhaustive ou non exhaustive : le point de controverse dogmatique central porte sur les critères permettant de considérer qu'une matière est réglementée « de manière exhaustive » par le droit fédéral. Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N. 1868, exigent que l'intention de réglementer la matière de manière exhaustive ressorte clairement de la loi fédérale ; un épuisement implicite ne suffirait qu'en cas d'unité de conception manifeste. Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 729, soulignent que le caractère exhaustif doit toujours être dégagé par voie d'interprétation de la loi fédérale et ne découle pas de la seule existence d'une réglementation fédérale. Le Tribunal fédéral a adopté cette méthode d'interprétation téléologique (ATF 138 I 356 consid. 5.4.2).
N. 17 Droit cantonal plus strict (« règle favor ») : il est constant que les cantons peuvent édicter des dispositions plus sévères dans les domaines non réglementés de manière exhaustive, lorsque le droit fédéral le permet ou lorsqu'il existe un intérêt cantonal propre reconnu sur le plan constitutionnel. Le Tribunal fédéral l'a expressément confirmé en matière de protection de la santé, où des mesures cantonales plus rigoureuses que le minimum fédéral étaient admissibles (ATF 139 I 242 consid. 5.1). La délimitation dans chaque cas particulier reste controversée : Rhinow/Schefer/Uebersax (N. 1870) considèrent le droit cantonal déjà contraire au droit fédéral lorsqu'il compromet l'exécution uniforme du droit fédéral ; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (N. 1177) accordent en revanche aux cantons une marge d'appréciation plus large, pour autant que le but de la norme fédérale ne soit pas compromis.
N. 18 La formule « esprit et but » : la question de savoir si la formule « contraire à l'esprit et au but du droit fédéral » constitue un critère autonome ou se confond avec le critère « ne pas compromettre la réalisation des objectifs » n'est pas tranchée de manière uniforme en doctrine. Le Tribunal fédéral utilise toujours les deux éléments cumulativement et sans ligne de démarcation nette (ATF 144 I 113 consid. 6.2 ; ATF 145 I 26 consid. 3.1). Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (N. 1177) les traitent comme deux faces d'un même critère d'examen. Rhinow/Schefer/Uebersax (N. 1868 s.) opèrent en revanche une distinction : « l'esprit et le but » concernerait la conformité téléologique de la norme cantonale avec le droit fédéral, tandis que la clause de neutralisation viserait le but concret de la norme.
N. 19 Autonomie d'exécution vs. contrainte matérielle : les cantons disposent d'une autonomie d'exécution en vertu de l'art. 46 al. 3 Cst. ; l'art. 49 al. 1 Cst. la limite matériellement dans le domaine des matières non réglementées de manière exhaustive. Dans l'ATF 145 I 26 (réduction des primes, canton de Lucerne), le Tribunal fédéral a précisé que même les actes législatifs cantonaux d'exécution motivés par des considérations de politique financière doivent respecter les exigences minimales du droit fédéral et que la marge de manœuvre des cantons ne s'exerce qu'à l'intérieur du cadre fixé par le droit fédéral (consid. 8.3). Müller/Schefer, p. 729 s., relèvent que le législateur fédéral peut, en recourant à des formulations délibérément ouvertes, laisser une marge d'action aux cantons sans pour autant renoncer à la primauté.
#6. Notes pratiques
N. 20 Quiconque invoque une violation de l'art. 49 al. 1 Cst. doit exposer de manière précise quelle norme concrète de droit fédéral prime la norme cantonale et en quoi réside la contradiction (ATF 134 I 23 consid. 6.1 ; obligation de motivation qualifiée selon l'art. 106 al. 2 LTF). Une simple énumération de lois fédérales ne suffit pas.
N. 21 Dans le contrôle abstrait des normes (art. 82 let. b LTF), il y a lieu d'épuiser les voies de recours cantonales, pour autant que le droit cantonal prévoie un moyen de droit contre l'acte normatif en question (art. 87 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral n'annule une norme cantonale dans le cadre du contrôle abstrait que si elle ne se prête à aucune interprétation conforme au droit fédéral ; une simple contrariété potentielle au droit fédéral n'entraîne pas l'annulation (ATF 145 I 26 consid. 1.4).
N. 22 Lorsqu'une législation cantonale d'exécution est en cause, il convient d'examiner en premier lieu si le droit fédéral réglemente le domaine concerné de manière exhaustive ou si une situation de concurrence normative existe. Le droit fédéral réglementé de manière exhaustive exclut toute législation cantonale, indépendamment du fait que la norme cantonale contredise factuellement le droit fédéral dans le cas particulier. Dans le domaine non réglementé de manière exhaustive, la norme cantonale doit être mesurée à l'aune de l'esprit, du but et des objectifs du droit fédéral — un test plus rigoureux, à orientation téléologique, qui va au-delà du critère de l'arbitraire.
N. 23 Pour la surveillance fédérale selon l'al. 2, la Confédération dispose de divers instruments : le recours des autorités (→ ATF 148 II 369), les instructions, les obligations d'approbation prévues dans des lois spéciales, ainsi que les moyens de surveillance politiques fondés sur la LOGA. La surveillance fédérale doit être strictement distinguée du contrôle judiciaire des normes exercé par le Tribunal fédéral ; elle est un instrument politico-administratif et non un instrument de nature juridictionnelle.
N. 24 En cas de concours de droits fondamentaux — lorsqu'un droit fondamental spécifique est également en cause à côté de l'art. 49 al. 1 Cst. (p. ex. liberté économique, art. 27 Cst. ; garantie de la propriété, art. 26 Cst.) — le Tribunal fédéral examine en priorité le grief tiré du droit fondamental spécifique ; l'art. 49 al. 1 Cst. passe alors au second plan dans la structure de motivation (ATF 131 I 223 consid. 2). Dans la pratique, l'art. 49 al. 1 Cst. est souvent invoqué cumulativement avec des griefs tirés de droits fondamentaux spécifiques.
#Jurisprudence
#Principes de la primauté du droit fédéral
ATF 144 I 113 du 4 juillet 2018 Le principe de la primauté et du respect du droit fédéral exige non seulement que le droit cantonal ne soit pas contraire au droit fédéral, mais aussi qu'il soit conforme à l'esprit et au sens du droit fédéral. L'examen par le Tribunal fédéral se limite à déterminer si une réglementation cantonale va à l'encontre du droit fédéral dans ses effets.
«Le principe de la primauté et du respect du droit fédéral selon l'art. 49 Cst. exige non seulement que le droit cantonal ne soit pas contraire au droit fédéral, mais aussi qu'il soit conforme à l'esprit et au sens du droit fédéral.»
ATF 149 I 172 du 19 janvier 2023 Le droit cantonal qui, lors d'une demande rétroactive de réduction de primes, ne tient pas compte d'une diminution de revenus survenue, contrevient à l'esprit et au sens du droit fédéral. Une lacune de calcul justifiée par le droit transitoire viole également la primauté du droit fédéral.
«Une lacune de calcul justifiée par le droit transitoire, qui fait que la situation financière des assurés d'une année concrète n'est prise en compte dans aucune année de droit lors de la détermination du droit à la réduction de primes, ne peut également pas être conciliée avec les exigences du droit fédéral.»
ATF 150 II 98 du 7 décembre 2023
La perception d'un impôt cantonal sur les mutations à l'occasion du changement de direction de fonds ne rend pas ce changement impossible et ne viole ni la loi sur l'infrastructure des marchés financiers ni le principe de la primauté du droit fédéral.
La réglementation fédérale des placements collectifs de capitaux entre en conflit avec la souveraineté fiscale cantonale.
«La perception de l'impôt sur les mutations ne rend pas le changement de direction de fonds impossible et ne viole ni l'art. 39 LIMF ni le principe de la primauté du droit fédéral.»
#Compétence fédérale et autonomie cantonale
ATF 142 I 99 du 31 mars 2016 En matière d'utilisation des eaux, il existe une compétence de principe de la Confédération avec une souveraineté simultanée des cantons sur les eaux. Les cantons sont habilités à utiliser eux-mêmes les eaux publiques ou à concéder le droit d'utilisation à des tiers par voie de concession. Aucune obligation de droit fédéral de mise au concours public avant l'octroi de concession.
«La souveraineté sur les eaux constitue une régale cantonale, raison pour laquelle le pouvoir de disposition sur les eaux publiques est exclu du champ d'application de la liberté économique. L'octroi de concessions relève du pouvoir d'appréciation conforme aux devoirs de l'autorité concédante.»
ATF 139 I 242 du 7 juillet 2013 L'art. 4 de la loi fédérale sur la protection contre le tabagisme passif permet aux cantons d'édicter des prescriptions plus strictes «pour la protection de la santé». Une interdiction cantonale de service dans les fumoirs séparés va au-delà de la réglementation minimale fédérale, mais elle est admissible.
«La disposition cantonale constitue ainsi un durcissement par rapport à la réglementation fédérale, qui est toutefois couvert par l'art. 4 LPTab, lequel confère expressément aux cantons la compétence d'édicter 'des prescriptions plus strictes pour la protection de la santé'.»
#Force dérogatoire du droit fédéral
ATF 127 I 60 de 2001 La force dérogatoire du droit fédéral signifie qu'une réglementation cantonale ou communale relative à la prise en charge des coûts doit être compatible avec le droit fédéral. Le droit fédéral n'a pas besoin d'être exhaustif pour évincer les réglementations cantonales.
«Le recourant fait grief d'une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral. [...] Celui-ci ouvre aux autorités la possibilité de diriger le trafic au moyen de réglementations de la circulation et tient compte de la prise en charge des coûts qui y est liée.»
ATF 128 I 206 du 19 juin 2002 L'obligation imposée à l'office des poursuites et des faillites de vendre globalement les appartements et d'obtenir une autorisation préalable contrevient au droit fédéral. La LP règle la réalisation forcée de manière exhaustive.
«L'obligation imposée à l'office des poursuites et des faillites de vendre les appartements ensemble et de demander une autorisation préalable contrevient au droit fédéral, en particulier aux art. 140 ss LP.»
#Surveillance constitutionnelle de la Confédération
ATF 148 II 369 du 15 mars 2022 Le sens et le but du recours des autorités de la Confédération est d'assurer l'application uniforme et correcte du droit fédéral. Il s'agit d'un moyen de surveillance fédérale qui recourt au système cantonal de voies de droit.
«Le sens et le but du recours des autorités de la Confédération est d'assurer l'application uniforme et correcte du droit fédéral. Il s'agit d'un moyen de surveillance fédérale qui recourt à cette fin au système cantonal de voies de droit.»
ATF 127 II 1 du 25 juin 2000 Le grief qu'une redevance cantonale n'est pas compatible avec le droit fédéral peut être soulevé depuis la révision totale de la Constitution fédérale par le recours de droit public. L'exonération fiscale des institutions de droit fédéral prime le droit cantonal des redevances.
«Le grief qu'une redevance cantonale n'est pas compatible avec le droit fédéral peut être soulevé depuis la révision totale de la Constitution fédérale par le recours de droit public auprès du Tribunal fédéral.»
#Autonomie cantonale d'exécution
ATF 136 I 220 du 15 avril 2010 Une réglementation cantonale selon laquelle les contributions de réduction de primes peuvent être compensées avec des dettes fiscales n'est pas compatible avec l'objectif de la LAMal et est donc contraire au droit fédéral.
«Une réglementation cantonale selon laquelle les contributions de réduction de primes peuvent être compensées avec des dettes fiscales n'est pas compatible avec l'objectif de la LAMal et est donc contraire au droit fédéral.»
ATF 141 V 455 du 2 juillet 2015 La remise de la carte d'assuré pour l'assurance-maladie obligatoire est réglée de manière exhaustive par le droit fédéral. Le principe de la primauté du droit fédéral est violé lorsque l'assureur-maladie se prévaut du droit cantonal pour se soustraire à son obligation de droit fédéral.
«Le principe de la primauté du droit fédéral est violé lorsque l'assureur-maladie se prévaut du droit cantonal pour se soustraire à son obligation d'établir la carte.»
#Contrôle abstrait des normes
ATF 142 I 16 de 2016 (version italienne) La protection des dénominations universitaires par le droit cantonal doit être conforme à la loi sur l'encouragement et la coordination des hautes écoles. L'art. 29 LEHE prévoit que les hautes écoles obtiennent avec l'accréditation institutionnelle le droit de porter la dénomination correspondante.
ATF 133 I 206 du 1er juin 2007 La constitutionnalité des barèmes fiscaux cantonaux dégressifs doit être examinée. La légitimation pour contester les barèmes fiscaux par recours de droit public doit être donnée.
«Inadmissibilité de la limitation du contrôle au pur arbitraire lors de la charge fiscale des personnes physiques par des barèmes dégressifs.»