1Les fonctions de membre du Conseil national, du Conseil des États, du Conseil fédéral et de juge au Tribunal fédéral sont incompatibles.
2Les membres du Conseil fédéral, de même que les juges au Tribunal fédéral assumant une charge complète, ne peuvent revêtir aucune autre fonction au service de la Confédération ou d’un canton, ni exercer d’autre activité lucrative.
L'article 144 de la Constitution fédérale règle les incompatibilités de fonctions au sein des autorités fédérales supérieures. Cette disposition assure la séparation personnelle des pouvoirs (séparation des pouvoirs au niveau personnel) et l'indépendance d'importants titulaires de charge.
La règle comporte trois volets : premièrement, les membres du Conseil national et du Conseil des États, du Conseil fédéral et les juges fédéraux ne peuvent pas être actifs simultanément dans plusieurs de ces autorités. Deuxièmement, les conseillers fédéraux et les juges fédéraux à plein temps doivent renoncer à d'autres charges et activités lucratives. Troisièmement, la loi peut prévoir d'autres interdictions.
Exemple tiré de la pratique : Si une conseillère nationale est élue juge fédérale, elle doit immédiatement déposer son mandat parlementaire. Elle ne peut pas exercer les deux fonctions simultanément. En tant que juge fédérale, elle ne peut plus non plus travailler comme avocate ou occuper une charge politique dans sa commune d'origine.
Ces règles ont des racines historiques : déjà la Constitution fédérale de 1848 connaissait de telles dispositions. Elles visent à empêcher que le pouvoir se concentre dans une seule personne et que des conflits d'intérêts surgissent. Ainsi, l'indépendance des trois pouvoirs de l'État - Parlement, gouvernement et tribunaux - reste garantie.
Les violations de ces règles d'incompatibilité peuvent conduire à l'invalidité d'une élection ou même à la destitution. La disposition fonctionne généralement de manière préventive : les politiciennes et politiciens vérifient déjà avant une candidature s'ils devraient abandonner leur fonction précédente.
N. 1 Les dispositions d'incompatibilité ont une longue tradition de droit constitutionnel. Déjà la Constitution fédérale de 1848 connaissait aux art. 66, 70, 85 et 97 des règles correspondantes. La CF 1874 les a poursuivies aux art. 77, 81, 97 et 108 (Schaub, BSK BV, Art. 144 N. 1). Lors de la révision totale de 1999, les différentes dispositions ont été regroupées systématiquement à l'art. 144 Cst. Le Message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1 ss, 377 s.) stipulait que la disposition reprend sans modification les incompatibilités existantes et vise leur systématisation.
N. 2 L'art. 144 Cst. se trouve dans le 5e chapitre « Autorités fédérales » et forme avec → l'art. 143 Cst. (Éligibilité) et → l'art. 145 Cst. (Durée de fonction) les dispositions générales pour toutes les autorités fédérales. La norme concrétise le principe de la séparation des pouvoirs (→ art. 5 al. 1 Cst.) au niveau personnel.
N. 3 La disposition doit être lue en lien avec d'autres règles d'incompatibilité : l'art. 14 LParl pour les membres du Parlement, l'art. 61 LOGA pour les employés fédéraux, les art. 6 ss LTF pour les juges fédéraux. Ces dispositions légales concrétisent et complètent les exigences constitutionnelles selon l'art. 144 al. 3 Cst.
N. 4 L'art. 144 al. 1 Cst. interdit l'appartenance simultanée à plusieurs autorités fédérales suprêmes. Sont visés :
les membres du Conseil national
les membres du Conseil des États
les membres du Conseil fédéral
les juges du Tribunal fédéral
N. 5 Le terme « simultanément » doit être interprété strictement. Déjà l'élection à une autre autorité déclenche l'incompatibilité, et non pas seulement l'exercice de la fonction. En cas de doubles élections, la personne concernée doit choisir immédiatement pour une fonction (Beeler, Personelle Gewaltentrennung, p. 85 ss).
N. 6 La chancelière ou le chancelier fédéral ne sont pas explicitement visés. La doctrine dominante postule cependant une application analogique de l'art. 144 al. 1 Cst. à cette position en tant que chef d'état-major du Conseil fédéral (Schaub, BSK BV, Art. 144 N. 10).
3.2 Restriction d'autres activités (al. 2)
N. 7 L'al. 2 statue un régime d'incompatibilité qualifié pour les membres du Conseil fédéral et les juges fédéraux à plein temps. Sont interdites :
d'autres charges de la Confédération ou d'un canton
d'autres activités lucratives
N. 8 Le terme « autre charge » comprend toute fonction publique permanente ou temporaire à caractère souverain. Ne sont pas visées les charges purement honorifiques sans pouvoirs de décision (Buffat, Les Incompatibilités, p. 122 ss).
N. 9 « Activité lucrative » signifie toute activité visant un gain, indépendamment de la hauteur de la rémunération. La doctrine dominante veut cependant accorder aux conseillers fédéraux des activités accessoires contre une rémunération faible et irrégulière, pour autant qu'elles ne portent pas atteinte à l'exercice de la fonction (Schaub, BSK BV, Art. 144 N. 14).
N. 10 Pour les juges fédéraux s'applique la même règle de base, l'art. 6 al. 2 LTF autorisant explicitement les activités scientifiques et artistiques ainsi que les mandats d'enseignement. La doctrine dominante postule que des activités accessoires rémunérées peuvent être autorisées, pour autant qu'elles ne portent pas atteinte à l'exercice intègre de la fonction (Schaub, BSK BV, Art. 144 N. 14).
3.3 Incompatibilités légales (al. 3)
N. 11 L'al. 3 autorise le législateur à prévoir d'autres incompatibilités. Il en a fait usage dans différents actes :
art. 14 LParl : incompatibilité pour les membres du Parlement avec les employés fédéraux et d'autres fonctions
art. 6 ss LTF : règlement détaillé pour les juges fédéraux
art. 20 LOGA : incompatibilité pour les collaborateurs personnels des chefs de département
N. 12 L'incompatibilité entre en force de la Constitution. En cas de violation de l'al. 1, l'élection ultérieure est nulle. La personne concernée doit choisir immédiatement pour une des fonctions.
N. 13 En cas de violations de l'al. 2 menacent des mesures disciplinaires jusqu'à la destitution. Pour les juges fédéraux, l'art. 11a LParl prévoit une procédure de destitution.
N. 14 Les actes juridiques accomplis en violation des règles d'incompatibilité demeurent en principe valables. L'incompatibilité ne concerne que le rapport de service, non la validité des actes de fonction (Seferovic, Das Schweizerische Bundesgericht, p. 245).
N. 15 La licéité de la participation de membres de l'exécutif aux conseils d'administration d'entreprises d'économie mixte est controversée. Poledna/Schweizer (ZBl 2014, 347 ss) y voient une violation de l'art. 144 al. 2 Cst., tandis que Buob (Aktiengesellschaften, p. 187 ss) l'estime licite avec une base légale claire.
N. 16 La portée du terme « activité lucrative » est aussi discutée de manière controversée. Tandis qu'une interprétation restrictive saisit toute activité rémunérée, la doctrine dominante plaide pour une réduction téléologique pour les activités mineures (Schaub, BSK BV, Art. 144 N. 14; Baumann et al., LeGes 2008/2, 217 ss).
N. 17 L'application analogique au chancelier fédéral n'est pas non plus incontestée. Tandis que la doctrine dominante l'affirme (Schaub, BSK BV, Art. 144 N. 10), les critiques renvoient au libellé clair de la Constitution et à la non-mention consciente (Gassmann, Gesetzgebungsbulletin 1/1999, XIII ss).
N. 18 Lors de la candidature pour une charge fédérale, il faut examiner au préalable si des incompatibilités existent. Les employés fédéraux en particulier doivent clarifier leur rapport de service avant une candidature au Parlement.
N. 19 Les mandats dans les conseils d'administration d'entreprises publiques ne sont licites pour les membres du Conseil fédéral qu'avec une base légale explicite. La simple représentation du propriétaire de la Confédération ne suffit pas (Stöckli, SGP 2014, 3 ss).
N. 20 Les activités scientifiques et journalistiques des juges fédéraux sont licites, mais doivent garder la mesure et ne doivent pas mettre en danger l'indépendance judiciaire. L'acceptation d'honoraires doit être gérée de manière transparente (Portmann/Uhlmann, BPG, Art. 23 N. 15).
#Absence de jurisprudence de la plus haute instance judiciaire
Il n'existe aucune jurisprudence publiée du Tribunal fédéral concernant l'art. 144 Cst. Ceci s'explique par la nature de cette disposition : les règles d'incompatibilité sont des normes constitutionnelles auto-exécutoires, dont le respect doit être assuré en premier lieu par les institutions politiques elles-mêmes. Les violations seraient typiquement traitées dans le cadre du contrôle parlementaire ou par des procédures administratives, et non par des décisions judiciaires.
#Décisions de droit administratif concernant les incompatibilités de fonction
La jurisprudence clairsemée relative aux questions d'incompatibilité concerne principalement les détenteurs de charges cantonales et communales ainsi que l'application de dispositions cantonales correspondantes. Ces décisions ne sont que de manière limitée pertinentes pour l'interprétation de l'art. 144 Cst, car elles concernent d'autres normes juridiques.
L'application pratique de l'art. 144 Cst s'effectue principalement par la pratique parlementaire lors de la vérification des élections et par des mesures préventives des autorités concernées. Les procédures correspondantes ne donnent pas lieu à des décisions de justice publiées, mais sont documentées dans les rapports de gestion de l'Assemblée fédérale et de l'administration.
Alors que la jurisprudence suisse concernant l'art. 144 Cst fait défaut, il existe dans d'autres ordres juridiques une jurisprudence étendue relative à des règles d'incompatibilité similaires. Celle-ci peut être utilisée pour l'interprétation de la disposition suisse, en tenant compte des particularités institutionnelles spécifiques du système gouvernemental suisse.
L'absence de décisions judiciaires concernant l'art. 144 Cst ne doit pas être comprise comme une lacune réglementaire, mais comme le signe que les règles d'incompatibilité sont largement respectées dans la pratique. La portée politique de cette disposition et l'effet sur l'opinion publique de violations potentielles assurent un respect préventif des prescriptions.