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Art. 11 LLCA — Titre professionnel
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 11 LLCA trouve son fondement immédiat dans le message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 relatif à la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (FF 1999 5331, 5361 s.). Le Conseil fédéral y relevait la fragmentation terminologique résultant des 26 réglementations cantonales distinctes en matière d'avocature : les titres professionnels « Rechtsanwalt », « Fürsprecher », « Advokat » et « Avocat » étaient utilisés différemment selon les cantons et conférés aux avocats avec leur brevet cantonal. Cette diversité était incompatible avec l'objectif d'une libre circulation valable sur l'ensemble du territoire suisse, en ce qu'elle laissait le public qui recourt aux services d'un avocat dans l'incertitude quant au statut professionnel et à l'autorisation d'exercer de la personne concernée (FF 1999 5331, 5340).
N. 2 L'avant-projet mis en consultation prévoyait une réglementation minimale au niveau fédéral, permettant aux cantons d'édicter des dispositions complémentaires. L'Office fédéral de la justice et la majorité des participants à la consultation ont critiqué cette approche en raison du risque de chevauchement dans la surveillance et les voies de recours. Le Conseil fédéral a dès lors opté pour une réglementation fédérale exhaustive du titre professionnel — une réserve imparfaite en faveur des cantons, en ce sens que ceux-ci conservent la compétence de fixer la désignation concrète (p. ex. « Fürsprecher » plutôt que « Rechtsanwalt »), mais que le principe du rattachement au brevet et l'obligation d'indiquer l'inscription au registre s'appliquent de manière uniforme (FF 1999 5331, 5361 s.). La LLCA est entrée en vigueur le 1er juin 2002.
N. 3 Lors des débats parlementaires, l'art. 11 LLCA (discuté à l'époque en tant qu'art. 10 du projet) a suscité peu de controverses. Le débat au Conseil des États du 20 décembre 1999 s'est concentré sur la question du rapport entre le brevet d'avocat et l'inscription au registre, ainsi que sur celle de savoir si le brevet d'avocat devait être compris principalement comme une attestation de capacité ou comme une autorisation d'exercer la profession (cf. BO 1999 E 1158 ss, 1163, où la rapportrice de commission Saudan a souligné que l'inscription au registre, et non le brevet cantonal d'avocat, était au cœur des travaux législatifs). Le Conseil national a décidé le 1er septembre 1999 de s'écarter du projet ; après plusieurs rounds d'élimination des divergences, le vote final a eu lieu le 23 juin 2000.
#2. Classement systématique
N. 4 L'art. 11 LLCA clôt la première section (« Libre circulation et registre », art. 1–11) et constitue le trait d'union entre le système du registre (→ art. 5–9 LLCA) et les règles professionnelles matérielles (→ art. 12–13 LLCA). La norme remplit une double fonction : elle régit l'usage du titre (al. 1) et prescrit l'obligation de transparence dans les relations d'affaires (al. 2). Sur le plan systématique, elle protège simultanément deux intérêts : la confiance du public qui recourt aux services d'un avocat dans la qualification de la personne se désignant comme « avocat », et la libre circulation, dans la mesure où la publicité du registre permet d'identifier le régime disciplinaire cantonal auquel l'avocat est soumis.
N. 5 L'art. 11 LLCA est étroitement lié à → l'art. 3 al. 1 LLCA (compétence cantonale pour fixer les conditions d'obtention du brevet d'avocat), à → l'art. 5 LLCA (tenue du registre cantonal des avocats) et à → l'art. 9 LLCA (radiation en cas de disparition des conditions). Il entretient une relation réciproque avec → l'art. 12 LLCA (règles professionnelles) : l'obligation d'utiliser un titre professionnel véridique constitue également l'expression de l'obligation générale d'exercer la profession avec soin et conscience (↔ art. 12 let. a LLCA). Un titre professionnel trompeur peut dès lors violer tant l'art. 11 que l'art. 12 let. a LLCA (Tribunal administratif de Zurich, VB.2020.00534 du 30 septembre 2021, consid. 4.2).
#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme
3.1 Titre professionnel (al. 1)
N. 6 L'art. 11 al. 1 LLCA oblige les avocats inscrits au registre à utiliser le titre professionnel qui leur a été conféré avec le brevet cantonal d'avocat. Il est également admis d'utiliser « le titre professionnel équivalent du canton dans le registre duquel ils sont inscrits ». Cette disposition ménage un espace pour la diversité des désignations issues de l'histoire : un avocat qui s'est vu délivrer le brevet de « Fürsprecher » bernois peut, dans un autre canton dans le registre duquel il est inscrit, utiliser la désignation équivalente en vigueur dans ce canton (« Rechtsanwalt »). Le Tribunal fédéral a interprété cette formule d'équivalence en ce sens que l'avocat au bénéfice du brevet de « Fürsprecher » bernois mais non inscrit au registre est également habilité à porter le titre — et jouit à ce titre d'une confiance publique particulière (arrêt 6B_629/2015 du 7 janvier 2016, consid. 4.3 s.).
N. 7 Le champ d'application personnel de l'art. 11 LLCA coïncide avec celui de l'art. 2 al. 1 LLCA : la norme s'applique aux personnes titulaires d'un brevet cantonal d'avocat. Sont ainsi visés les titulaires d'un brevet qui ne sont pas inscrits au registre et exercent exclusivement à titre consultatif. Pour ce groupe de personnes, l'art. 11 al. 2 LLCA (obligation d'indiquer l'inscription au registre) est sans portée, faute d'inscription ; en revanche, l'obligation d'utiliser le titre prévu à l'al. 1 leur est applicable dans la mesure où le droit cantonal rattache l'usage du titre au brevet (arrêt 2P.159/2005 du 30 juin 2006, consid. 2.7 ; arrêt 6B_629/2015 du 7 janvier 2016, consid. 4.4).
N. 8 Si un avocat perd son brevet — par retrait ou par renonciation —, le droit de porter le titre professionnel s'éteint, car dans les cantons qui rattachent l'usage du titre au brevet, ceux-ci sont indissociablement liés. Le Tribunal fédéral qualifie traditionnellement le brevet cantonal d'avocat d'autorisation de police cantonale (arrêt 2P.159/2005 du 30 juin 2006, consid. 3.2 ; arrêt 6B_629/2015 du 7 janvier 2016, consid. 4.3.2) ; une jurisprudence plus récente a qualifié le brevet d'avocat de décision constatatoire pour les cantons qui ont conçu l'inscription au registre comme l'unique autorisation d'exercer la profession (arrêt 2C_897/2015 du 25 mai 2016, consid. 7.2.2). Cette qualification a des incidences sur le droit de porter le titre au sens de l'art. 11 al. 1 LLCA : si le brevet est une simple décision constatatoire, l'art. 11 LLCA protège, sur le plan du droit fédéral, uniquement la confiance que le titre est susceptible de faire naître, non l'accès à la profession de représentant en justice.
3.2 Indication de l'inscription au registre (al. 2)
N. 9 L'art. 11 al. 2 LLCA prescrit que les avocats indiquent, dans leurs relations d'affaires, leur inscription dans un registre cantonal. Cette obligation de transparence a pour but d'informer le public qui recourt aux services d'un avocat : il doit pouvoir identifier quels avocats exerçant en justice sont soumis au régime du monopole et, partant, aux règles professionnelles ainsi qu'à la surveillance disciplinaire prévues par la LLCA (Staehelin/Oetiker, in : Fellmann/Zindel [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n° 5 ad art. 11 LLCA ; cf. également FF 1999 5331, 5340). Les « relations d'affaires » englobent les en-têtes de lettres, les signatures électroniques, les sites Internet et les annonces — tous les moyens de communication par lesquels l'avocat se présente comme tel vis-à-vis de clients, d'autorités et de tribunaux.
N. 10 L'indication de l'inscription au registre prévue à l'al. 2 vise à permettre de distinguer les avocats exerçant en justice (dans le domaine du monopole, avec inscription au registre) des titulaires d'un brevet sans inscription au registre qui exercent exclusivement à titre consultatif. Les Chambres fédérales ont expressément refusé, lors de la session d'été 2006, d'interdire aux titulaires d'un brevet non inscrits au registre de porter le titre (BO 2006 N 901 s.). En conséquence, l'absence d'inscription au registre n'emporte pas d'interdiction de porter le titre, pour autant que le brevet subsiste ; l'obligation d'indiquer l'inscription au registre prévue à l'al. 2 est alors simplement sans objet, faute d'inscription (arrêt 2P.159/2005 du 30 juin 2006, consid. 2.7).
3.3 Exhaustivité du droit fédéral et marge de manœuvre cantonale
N. 11 La LLCA règle de manière exhaustive le titre professionnel en tant que critère de distinction fondé sur l'inscription au registre. S'agissant de la conception matérielle du titre lui-même — laquelle des variantes de titre conférées au niveau cantonal est considérée comme « équivalente » —, le droit cantonal conserve une marge de manœuvre (→ art. 3 al. 1 LLCA). Le Tribunal fédéral a confirmé que les cantons restent libres de déterminer si et quand un brevet est délivré et s'il est lié à un titre (ATF 134 II 329 consid. 5.1 p. 332 ; arrêt 2C_897/2015 du 25 mai 2016, consid. 6.2–6.4). Les réglementations cantonales excluant les titulaires d'un brevet sans inscription au registre de l'usage du titre ou subordonnant celui-ci à des conditions supplémentaires sont compatibles avec le droit fédéral, pour autant qu'elles respectent le principe de la proportionnalité (arrêt 2C_897/2015 du 25 mai 2016, consid. 7.3 s.).
#4. Effets juridiques
N. 12 Les violations de l'art. 11 LLCA — notamment l'usage non autorisé du titre professionnel ou l'omission d'indiquer l'inscription au registre — constituent des manquements aux obligations professionnelles découlant de la LLCA et peuvent être sanctionnés par l'autorité de surveillance cantonale par des mesures disciplinaires prévues à → l'art. 17 LLCA. Le Tribunal administratif de Zurich a confirmé qu'un avertissement constitue une sanction proportionnée pour l'usage trompeur d'un titre professionnel (« Rechtsanwalt und öffentlicher Notar » sans précision suffisante de la limitation territoriale de la compétence notariale) (VB.2020.00534 du 30 septembre 2021, consid. 4.4 et 4.6).
N. 13 Outre les conséquences disciplinaires, l'usage non autorisé du titre d'avocat peut être qualifié de concurrence déloyale au niveau fédéral : l'art. 3 al. 1 let. c LCD déclare déloyal l'usage de titres ou de dénominations professionnelles inexacts qui sont propres à créer une confusion avec des distinctions ou des capacités spéciales ; l'acte commis intentionnellement est punissable en vertu de l'art. 23 LCD. Au niveau cantonal, des dispositions pénales en matière de contraventions peuvent s'appliquer (ainsi dans le canton de Lucerne, § 25 de la loi sur les contraventions pénales ; cf. arrêt 2C_897/2015 du 25 mai 2016, consid. 7.3). La LLCA elle-même ne protège pas directement le titre d'avocat par une norme pénale, mais indirectement par le biais du mécanisme disciplinaire et de la sanction prévue par la LCD.
N. 14 Pour le titulaire d'un brevet non inscrit au registre dont le brevet est retiré, le droit de porter le titre professionnel prend fin conformément au droit cantonal applicable. Dès lors que la LLCA règle de manière exhaustive les règles relatives au titre professionnel pour les avocats inscrits au registre, mais que la protection du titre d'avocat pour les titulaires d'un brevet non inscrits au registre relève du droit cantonal, il en résulte un système de protection bipolaire : droit fédéral (surveillance disciplinaire) pour les avocats inscrits au registre ; droit cantonal (protection du titre, droit pénal des contraventions, LCD) pour les titulaires d'un brevet sans inscription au registre.
#5. Points litigieux
5.1 Nature juridique du brevet d'avocat et usage du titre
N. 15 La question de savoir si le brevet cantonal d'avocat constitue une autorisation de police ou une décision constatatoire est directement pertinente pour l'art. 11 LLCA, car elle conditionne l'effet constitutif du brevet sur le droit de porter le titre. L'ancienne pratique du Tribunal fédéral et une partie de la doctrine qualifient le brevet d'autorisation de police (arrêt 2P.159/2005 du 30 juin 2006, consid. 3.2 ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 672). En revanche, Kettiger — et, en rapport avec le droit lucernois, le Tribunal fédéral en 2016 — a qualifié le brevet d'avocat de décision constatatoire pour les cantons qui ont conséquemment conçu l'inscription au registre comme l'unique autorisation de représentation en justice (arrêt 2C_897/2015 du 25 mai 2016, consid. 7.2.2 ; Kettiger, Entzug des Anwaltspatents, Jusletter 28 septembre 2009, p. 4). Dans la logique du modèle de la décision constatatoire, le droit de porter le titre au sens de l'art. 11 al. 1 LLCA demeure lié à l'existence du brevet, mais le brevet ne confère pas lui-même le droit de représenter les parties en justice — cette fonction appartient exclusivement à l'inscription au registre. Amberg préconise, pour une future loi sur les avocats, une séparation nette entre l'attestation de capacité (brevet) et l'autorisation d'exercer la profession (registre), ce qui modifierait fondamentalement l'art. 11 LLCA (Amberg, Das neue Anwaltsgesetz, ZBJV 2015 p. 629, 635 et 640).
5.2 Usage du titre par les titulaires d'un brevet non inscrits au registre
N. 16 La question de savoir si les titulaires d'un brevet non inscrits au registre ont le droit, en vertu du droit fédéral, de porter le titre d'avocat, ou si le droit cantonal régit cette question de manière exhaustive, est controversée. La pratique dominante admet l'usage du titre pour les titulaires d'un brevet sans inscription au registre, dans la mesure où le droit cantonal ne l'interdit pas expressément (cf. arrêt 2P.159/2005 du 30 juin 2006, consid. 2.7, avec renvoi à BO 2006 N 901 s.). Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 578, et Chappuis, La profession d'avocat, Tome I, 2e éd. 2016, p. 22, relèvent qu'il existe un intérêt public à la protection de la confiance que suscite le titre d'avocat, même pour les titulaires d'un brevet n'exerçant pas en justice. Staehelin/Oetiker soulignent en revanche que l'indication de l'inscription au registre prévue à l'art. 11 al. 2 LLCA vise précisément à permettre de distinguer les avocats exerçant en justice — soumis au régime disciplinaire de la LLCA — des autres titulaires d'un brevet ; il en découle que l'art. 11 al. 1 LLCA libère en principe l'usage du titre pour tous les titulaires d'un brevet, sans instituer un monopole des avocats inscrits au registre (Staehelin/Oetiker, in : Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n° 5 ad art. 11 LLCA).
5.3 Conditions personnelles d'octroi et de retrait du brevet comme question de compétence
N. 17 La question de savoir si les cantons peuvent subordonner l'obtention du brevet d'avocat à des conditions personnelles (p. ex. absence d'actes de défaut de biens) et retirer le brevet en cas de disparition de celles-ci touche à l'art. 11 LLCA dans la mesure où l'existence du brevet conditionne le droit de porter le titre. L'opinion majoritaire en pratique et en doctrine répond par l'affirmative à cette compétence cantonale (ATF 134 II 329 consid. 5.1 p. 332 ; Nater, in : Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n° 3 ad art. 3 LLCA ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2010, n° 684 s. ; Bohnet/Martenet, op. cit., n° 576 ss). Une opinion minoritaire (Kettiger, op. cit., p. 4 s.) objecte que le législateur fédéral, en adoptant l'art. 3 al. 1 LLCA, n'aurait entendu laisser à la compétence cantonale que les conditions de nature professionnelle, comme il ressortirait de la systématique (art. 7 c. art. 8 LLCA) et des termes du débat au Conseil des États. Le Tribunal fédéral a expressément rejeté cette opinion minoritaire dans l'arrêt 2C_897/2015, consid. 6.2.3.
#6. Indications pratiques
N. 18 Les avocats doivent indiquer dans tous leurs moyens de communication (en-tête de lettre, courriel, site Internet, annonces) tant le titre professionnel correct au sens de l'art. 11 al. 1 LLCA que leur inscription au registre conformément à l'al. 2. L'indication du canton d'inscription — et non le seul titre professionnel — est obligatoire. Une présentation trompeuse (p. ex. « Rechtsanwalt und Notar » sans précision de la limitation territoriale de la compétence notariale) viole l'art. 11 al. 1 en relation avec l'art. 12 let. a LLCA et peut être sanctionnée par un avertissement (VB.2020.00534 du 30 septembre 2021, consid. 4.2–4.6).
N. 19 Pour les avocats inscrits dans plusieurs cantons, l'indication d'une seule inscription au registre suffit ; il n'existe pas d'obligation de lister l'intégralité des inscriptions au registre. La pratique admet l'indication de l'inscription au registre dans le canton du siège principal de l'étude. Quiconque n'est inscrit dans aucun registre cantonal, mais est titulaire d'un brevet valable, peut en principe porter le titre d'avocat en vertu de l'art. 11 al. 1 LLCA et du droit cantonal applicable, mais doit renoncer à indiquer une inscription au registre (faute d'une telle inscription) et ne peut s'exercer dans le domaine du monopole (→ art. 4 LLCA).
N. 20 Les titulaires de qualifications EU/AELE inscrits sur une liste au sens de l'art. 28 LLCA font l'objet d'une réglementation autonome en matière de titre professionnel (→ art. 27–29 LLCA) : ils sont autorisés à se présenter sous leur titre professionnel de l'État d'origine ; pour les avocats EU/AELE inscrits dans le registre cantonal en vertu des art. 30–34a LLCA, l'art. 11 LLCA s'applique par analogie. Les autorités de surveillance examinent le respect de l'obligation relative au titre dans le cadre de la surveillance disciplinaire prévue à → l'art. 14–20 LLCA ; en cas de violation de l'art. 11 LLCA, l'ensemble des mesures disciplinaires prévues à l'art. 17 LLCA, graduées en fonction de la gravité de la faute, sont applicables.
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