#1. Genesi della norma

N. 1 L'art. 12 LGPA codifica a livello federale gli obblighi professionali materiali delle avvocate e degli avvocati. Prima dell'entrata in vigore della LGPA il 1° giugno 2002, le norme professionali erano disciplinate esclusivamente a livello cantonale; mancava uno standard uniforme a livello nazionale. Il messaggio del Consiglio federale del 28 aprile 1999 (FF 1999 5301, 5326) definiva l'armonizzazione delle norme professionali come misura di accompagnamento alla libera circolazione intercantonale: la diversità degli obblighi professionali cantonali creava di fatto ostacoli alla mobilità.

N. 2 Come linea guida concettuale, il legislatore perseguiva due obiettivi: in primo luogo, l'unificazione del «denominatore comune» delle leggi professionali cantonali allora vigenti, e in secondo luogo una chiara distinzione tra norme professionali statali di applicazione generale e norme deontologiche private delle associazioni degli avvocati (FF 1999 5327). Era necessario intervenire poiché taluni cantoni non disciplinavano in modo esaustivo gli obblighi professionali per via legislativa, ma rinviavano alle direttive delle associazioni — il che risultava problematico dal punto di vista del principio di legalità.

N. 3 Le lett. a–d del progetto del Consiglio federale contemplavano i quattro obblighi fondamentali (diligenza, indipendenza, evitare conflitti di interesse, pubblicità). Il Parlamento ha integrato il catalogo durante le deliberazioni aggiungendo le lett. e–j (divieto di patto di quota litis, rinvio alle norme sulla responsabilità societaria, lotta al riciclaggio di denaro, obblighi di informazione nei confronti della clientela). Il messaggio definiva le lett. e–j come «punti piuttosto tecnici, che corrispondevano in larga misura alle norme cantonali allora vigenti» (FF 1999 5340 n. 233.25). L'attuale testo francese della lett. e è stato modificato da una formulazione della commissione di redazione prima del voto finale, senza che fosse intesa alcuna modifica materiale; determinante è pertanto il testo tedesco e quello italiano (BGE 143 III 600 consid. 2.7.2).

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#2. Inquadramento sistematico

N. 4 L'art. 12 LGPA appartiene alla 3a sezione della legge («Norme professionali e vigilanza», artt. 12–20 LGPA). È in stretta connessione con:

• → Art. 8 cpv. 1 lett. d LGPA (indipendenza quale condizione per l'iscrizione nel registro): l'indipendenza ai sensi della lett. b è al contempo un obbligo professionale permanente e una condizione statica per l'iscrizione; cfr. ↔ art. 8 LGPA.
• → Art. 13 LGPA (segreto professionale): il segreto professionale è la manifestazione più intensa del dovere di riservatezza e costituisce un obbligo professionale autonomo con effetti sull'intero diritto processuale.
• → Art. 17 LGPA (misure disciplinari): qualsiasi violazione dell'art. 12 LGPA può comportare misure disciplinari; il divieto di rappresentanza in caso di conflitto di interessi non è una sanzione disciplinare ai sensi dell'art. 17, bensì una conseguenza processuale civile derivante dalla mancanza di capacità postulativa (BGE 138 II 162 consid. 2.5.1).

N. 5 L'art. 12 LGPA è esaustivo (numerus clausus). Le norme professionali cantonali che vanno oltre il catalogo federale sono prive di base legale (BGE 130 II 270 consid. 3.1.1; BGE 136 III 296 consid. 2.1; FF 1999 5326). Le norme deontologiche cantonali delle associazioni private degli avvocati possono, dall'entrata in vigore della LGPA, essere utilizzate solo come sussidio interpretativo, nella misura in cui esprimono una concezione riconosciuta a livello nazionale in quasi tutti i cantoni (BGE 130 II 270 consid. 3.1.1). Ciò vale parimenti per le direttive della Federazione Svizzera degli Avvocati (FSA).

N. 6 Le norme professionali vincolano le avvocate e gli avvocati in tutti gli ambiti della loro attività professionale, non soltanto nella rappresentanza delle parti dinanzi ai tribunali. Sono compresi anche i mandati extragiudiziali, l'attività di consulenza e l'agire professionale in generale. Gli obblighi professionali non si applicano alla vita privata (cfr. Tribunale cantonale di Uri, 06/07 40, consid. 1).

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#3. Elementi costitutivi / Contenuto normativo

#3.1 Diligenza e coscienziosità (lett. a)

N. 7 La lett. a sancisce la clausola generale degli obblighi professionali dell'avvocato. L'avvocato deve esercitare la sua professione «con cura e diligenza». Questo obbligo riguarda, secondo la volontà del legislatore, tutte le azioni professionali e si estende ai rapporti con le autorità, con la controparte e con la clientela (BGE 130 II 270 consid. 3.2). Il Tribunale federale ha precisato che la lett. a non contiene il precetto di scegliere sempre «il modo di procedere più mite possibile»; è tuttavia vietato un «comportamento inutilmente aggressivo e sproporzionatamente duro» (BGE 130 II 270 consid. 3.2.2).

N. 8 Il dovere di diligenza si concretizza segnatamente nei seguenti obblighi:

• Obbligo di informazione: l'avvocato deve informare la clientela sulle possibilità di successo e sui rischi (BGE 127 III 357 consid. 1d).
• Riservatezza nelle trattative di conciliazione: la divulgazione di trattative di conciliazione con la controparte viola la lett. a (BGE 144 II 473 consid. 2.1).
• Obbligo di comunicazione nel procedimento penale: l'art. 12 lett. a garantisce che il difensore possa comunicare al proprio mandante il contenuto di documenti rilevanti per il procedimento; un divieto contrario da parte della direzione del procedimento viola le lett. a e b (BGE 146 IV 218 consid. 3.2.2).
• Rappresentanza del ceto forense: l'avvocato ha una corresponsabilità per il corretto funzionamento dello Stato di diritto e deve astenersi da attacchi eccessivi alla controparte (BGE 130 II 270 consid. 3.2.2, con rinvio a Wolffers, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, 1986, pag. 32).

N. 9 La lett. a corrisponde nel nucleo essenziale alla norma dell'art. 32 CP sugli obblighi professionali, che giustifica le dichiarazioni lesive dell'onore di avvocati nel corso del processo, purché siano pertinenti all'oggetto della causa, non vadano oltre il necessario e non siano inutilmente offensive (BGE 131 IV 154 consid. 3.4).

#3.2 Indipendenza (lett. b)

N. 10 La lett. b esige che l'avvocata eserciti la sua professione «in modo indipendente, in nome proprio e sotto la propria responsabilità». L'indipendenza comprende una dimensione istituzionale e una personale. L'indipendenza istituzionale si rivolge contro influenze estranee all'oggetto da parte di datori di lavoro, soci dello studio o terzi; l'indipendenza personale tutela contro i propri conflitti di interessi.

N. 11 Per gli avvocati dipendenti, l'organizzazione del datore di lavoro deve offrire le medesime garanzie di un'assunzione presso avvocati iscritti nel registro (BGE 138 II 440 consid. 17). Negli studi internazionali organizzati nella forma di una «limited liability partnership» (LLP) ai sensi del diritto estero, vengono a mancare garanzie equivalenti qualora i soci stranieri non siano assoggettati alla vigilanza disciplinare svizzera (BGE 140 II 102 consid. 5.2.2). La verifica dell'indipendenza ai sensi della lett. b deve essere effettuata in modo materiale e non formale; determinante è se il datore di lavoro può esercitare un'influenza estranea all'oggetto sulla gestione del mandato (BGE 130 II 87 consid. 4.3.3).

N. 12 La lett. b è la corrispondenza sul piano del diritto professionale dell'art. 8 cpv. 1 lett. d LGPA. La duplice natura — quale condizione per l'iscrizione nel registro e quale obbligo professionale permanente — ha come conseguenza che una perdita duratura dell'indipendenza sopravvenuta dopo l'iscrizione nel registro può fondare tanto una misura disciplinare ai sensi dell'art. 17 LGPA quanto una cancellazione ai sensi dell'art. 9 LGPA (↔ artt. 8, 9 LGPA).

#3.3 Conflitti di interessi (lett. c)

N. 13 La lett. c esige che gli avvocati evitino qualsiasi conflitto tra gli interessi della loro clientela e gli interessi di terzi. La formulazione è rigorosa: non è vietato soltanto il conflitto di interessi concreto, bensì già il rischio che esso si verifichi. Dalla lett. c deriva in particolare il divieto di doppia rappresentanza — la rappresentanza simultanea di parti con interessi contrapposti (BGE 135 II 145 consid. 9.1).

N. 14 Il Tribunale federale ha precisato che un conflitto di interessi meramente astratto non è sufficiente per fondare un divieto di rappresentanza; è necessario un conflitto di interessi concreto, che deve essere dimostrato dall'autorità di vigilanza sulla base dei fatti effettivi (BGE 135 II 145 consid. 9.1, con rinvio a BGE 134 II 108 consid. 4.2). Il conflitto di interessi di un avvocato si estende ai suoi soci e ai membri dello studio (sentenza 2P.297/2005 del 19 aprile 2006 consid. 4.1).

N. 15 L'obbligo di cessazione: qualora sorga un conflitto di interessi nel corso di un mandato in corso, l'avvocato è tenuto a rinunciare al mandato. Il divieto di rappresentanza — sia pronunciato da un'autorità disciplinare sia da un tribunale — non è di per sé una misura disciplinare ai sensi dell'art. 17 LGPA, bensì la conseguenza processuale civile derivante dalla mancanza di capacità postulativa (BGE 138 II 162 consid. 2.5.1). Esso non preclude una successiva decisione disciplinare.

N. 16 La posizione processuale della clientela: chi è direttamente colpito da un divieto di rappresentanza (ossia chi perde il proprio avvocato) ha un interesse degno di protezione ai sensi dell'art. 89 cpv. 1 lett. c LTF ed è legittimato a ricorrere al Tribunale federale — modifica della giurisprudenza rispetto a BGE 135 II 145 (BGE 138 II 162 consid. 2.4–2.5). Il diritto di essere ammessi al ricorso dinanzi alle istanze cantonali non può essere configurato in modo più restrittivo rispetto alla legittimazione ai sensi dell'art. 89 LTF (BGE 135 II 145 consid. 5).

#3.4 Pubblicità (lett. d)

N. 17 La lett. d autorizza la pubblicità degli avvocati che «rimane obiettiva» e «risponde a un'esigenza d'informazione del pubblico». Il punto di partenza è l'ammissibilità: non la pubblicità, bensì la sua limitazione richiede una giustificazione (BGE 139 II 173 consid. 6.1; FF 1999 5339 n. 233.24). Il messaggio si esprimeva esplicitamente contro un «divieto generale di pubblicità».

N. 18 La pubblicità ammissibile deve essere «sobria e veritiera». La necessaria sobrietà si riferisce al contenuto, alla forma e ai metodi della pubblicità (BGE 139 II 173 consid. 6.2.2). Sono vietati i metodi sensazionalistici, invadenti e chiassosi. La pubblicità esterna oggettivamente corretta (insegne dello studio) è in linea di principio ammessa; un'inscrizione di grandi dimensioni sulla facciata (lunghezza 9,4 m, illuminata, a un incrocio molto frequentato) viola la sobrietà formale richiesta (BGE 139 II 173 consid. 7). Le autorità di vigilanza cantonali dispongono di un margine di apprezzamento nell'interpretazione dei concetti giuridici indeterminati (BGE 139 II 173 consid. 6.3.2).

N. 19 La lett. d deve essere interpretata in connessione con l'art. 27 Cost. (libertà economica) e l'art. 95 Cost. (norme professionali). Esiste un interesse pubblico a un esercizio corretto e qualitativamente elevato della professione forense, che giustifica restrizioni alla pubblicità (BGE 139 II 173 consid. 5.1).

#3.5 Divieto di patto di quota litis (lett. e)

N. 20 La lett. e vieta due forme di partecipazione al risultato: (1) il pactum de quota litis — la pattuizione di una partecipazione al provento del processo in sostituzione dell'onorario; e (2) la rinuncia preventiva all'onorario in caso di esito sfavorevole. Secondo il testo tedesco e quello italiano, che sono determinanti, il divieto si riferisce alla pattuizione «in sostituzione dell'onorario» (BGE 143 III 600 consid. 2.7.1).

N. 21 Il pactum de palmario — un premio di successo aggiuntivo all'onorario dovuto in ogni caso — è in linea di principio ammissibile, ma deve rispettare tre limiti (BGE 143 III 600 consid. 2.7.5):

1. L'onorario indipendente dal risultato deve non solo coprire i costi, ma anche consentire all'avvocato un guadagno adeguato.
2. La componente dipendente dal risultato non può superare quella indipendente dal risultato.
3. Il pactum de palmario deve essere concluso all'inizio del mandato (o dopo la conclusione della controversia) — non durante il mandato in corso.

Un pactum de palmario concluso in violazione di questi limiti viola l'art. 12 lett. e in relazione con la lett. i LGPA ed è nullo ai sensi dell'art. 20 CO (BGE 143 III 600 consid. 2.8.1).

#3.6 Ulteriori obblighi professionali (lett. f–j)

N. 22 La lett. f impone agli avvocati di tenere i fondi dei clienti separati dal proprio patrimonio (obbligo di gestione patrimoniale). La lett. g obbliga gli avvocati ad accertare l'identità della controparte contrattuale in occasione degli atti costitutivi del mandato ai sensi della legge sul riciclaggio di denaro (↔ art. 9 LRD). La lett. h vieta le attività professionali incompatibili con la professione forense o che ne compromettono il decoro. La lett. i obbliga gli avvocati a informare la clientela al momento dell'assunzione del mandato sui principi della fatturazione e a informarla periodicamente o su richiesta sull'ammontare degli onorari; questo obbligo è in diretto collegamento con il divieto di pactum de palmario (BGE 143 III 600 consid. 2.7.4). La lett. j (introdotta nel 2004) impone agli avvocati che svolgono attività di mediazione di informare le parti interessate sulle regole applicabili alla procedura e sull'importanza della loro attività di mediatore.

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#4. Conseguenze giuridiche

N. 23 Le violazioni dell'art. 12 LGPA possono comportare le seguenti conseguenze giuridiche:

(a) Sul piano disciplinare: l'autorità di vigilanza cantonale può ordinare ai sensi dell'art. 17 LGPA le seguenti misure: ammonimento, richiamo, multa fino a CHF 20 000, divieto temporaneo di esercitare la professione (fino a 2 anni) o divieto permanente di esercitare la professione. Più misure possono essere cumulate (art. 17 cpv. 2 LGPA). Un ritiro provvisorio dell'autorizzazione ad esercitare la professione è possibile ai sensi dell'art. 17 cpv. 3 LGPA.

(b) Sul piano civile: le violazioni della lett. e (patto di quota litis) comportano la nullità della pattuizione ai sensi dell'art. 20 CO (BGE 143 III 600 consid. 2.8.1). Le violazioni del dovere di diligenza ai sensi della lett. a possono fondare una responsabilità dell'avvocato ai sensi dell'art. 398 cpv. 2 CO.

(c) Sul piano processuale: in caso di conflitto di interessi ai sensi della lett. c, l'avvocato perde la capacità postulativa; egli deve essere escluso dal procedimento. Il divieto di rappresentanza può essere pronunciato tanto dall'autorità di vigilanza quanto dal giudice che dirige il procedimento (BGE 138 II 162 consid. 2.5.1).

(d) Sul piano penale: le violazioni della lett. a possono, in talune circostanze, realizzare la fattispecie dell'art. 321 CP (violazione del segreto professionale), qualora sia coinvolto il segreto professionale (↔ art. 13 LGPA, art. 321 CP).

N. 24 Competente per la vigilanza disciplinare è l'autorità di vigilanza cantonale del cantone di iscrizione nel registro (art. 14 cpv. 1 LGPA), non quella del cantone in cui è stato compiuto l'atto professionale. Le autorità competenti per la vigilanza disciplinare nel luogo di commissione possono inoltre effettuare una segnalazione all'autorità del registro (art. 14 cpv. 2 LGPA).

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#5. Questioni controverse

#5.1 Portata del carattere esaustivo (lett. a)

N. 25 È controverso se la clausola generale della lett. a trasformi in norme professionali vincolanti gli usi e le consuetudini interne del ceto forense. Il Tribunale federale respinge un'inclusione generalizzata e mette in guardia contro un'acritica recezione delle norme deontologiche locali (BGE 130 II 270 consid. 3.1.3). Una parte della dottrina sostiene invece che le norme deontologiche della FSA possano essere utilizzate come sussidio interpretativo, nella misura in cui siano accettate a livello nazionale. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 294 ss.) considerano il carattere esaustivo come un imperativo del principio di legalità e rifiutano qualsiasi efficacia normativa delle direttive associative. La prassi segue il Tribunale federale: le norme deontologiche servono solo come sussidio interpretativo, non come base giuridica autonoma (BGE 136 III 296 consid. 2.1).

#5.2 Pactum de palmario (lett. e)

N. 26 Prima di BGE 143 III 600 era controverso se il pactum de palmario violasse l'art. 12 lett. e LGPA. La dottrina dominante affermava l'ammissibilità di principio: Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, n. 1597), Schiller (Das Erfolgshonorar nach BGFA, SJZ 100/2004, pag. 355 s.) e numerosi altri autori sostenevano che la lett. e vietasse soltanto il puro pactum de quota litis. Una minoranza (Schwander, Erfolgshonorar ohne Zustimmung des Klienten?, ZBJV 145/2009, pag. 590 ss.) ravvisava in qualsiasi elemento dipendente dal risultato una violazione della lett. e, sulla base del testo francese — divergente a causa della commissione di redazione. Il Tribunale federale, con BGE 143 III 600, ha seguito l'opinione maggioritaria, precisando tuttavia tre condizioni cumulative di ammissibilità (→ N. 21).

#5.3 Indipendenza degli avvocati dipendenti (lett. b)

N. 27 La questione circa le condizioni alle quali gli avvocati dipendenti presso datori di lavoro non soggetti all'obbligo del segreto professionale mantengono l'iscrivibilità nel registro è stata sviluppata dal Tribunale federale in una linea giurisprudenziale (BGE 130 II 87 → BGE 138 II 440 → BGE 140 II 102). Schiller (Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, n. 1133) critica il fatto che la soluzione possa portare a una discriminazione degli avvocati nazionali rispetto agli avvocati UE/AELS, ai quali la condizione d'iscrizione dell'art. 8 cpv. 1 lett. d LGPA non può essere opposta nella stessa misura (cfr. art. 25 LGPA). Il Tribunale federale ritiene tale discriminazione giustificata dall'interesse pubblico all'indipendenza dell'avvocatura (BGE 140 II 102 consid. 5.2.3).

#5.4 Conflitti di interessi concreti vs. astratti (lett. c)

N. 28 Bohnet (Conflits d'intérêts: seuls les risques concrets comptent, Revue de l'avocat 8/2008, pag. 364) e il Tribunale federale (BGE 135 II 145 consid. 9.1) esigono, per un intervento disciplinare, un conflitto di interessi concreto. Le autorità di vigilanza tendevano in pratica a ritenere sufficienti già i rischi astratti. Nater (Interessenkollisionen: Herausforderung für Anwältinnen und Anwälte, SJZ 104/2008, pag. 466) sostiene il requisito di un conflitto concreto, ma mette in guardia dal fissare requisiti troppo elevati e dall'ignorare il carattere profilattico della lett. c. Il Tribunale federale esige un accertamento preciso dei fatti da parte dell'istanza cantonale, senza il quale non è possibile verificare il conflitto di interessi (BGE 135 II 145 consid. 9.2).

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#6. Note pratiche

N. 29 Delimitazione sul piano deontologico: le avvocate e gli avvocati devono distinguere le norme deontologiche della FSA e le direttive cantonali delle associazioni dalle norme professionali federali. Queste ultime sono esaustive e le sole determinanti sul piano disciplinare. Le direttive associative possono aiutare nell'interpretazione, ma non possono fondare obblighi autonomi.

N. 30 Gestione dei conflitti di interessi: gli studi forensi dovrebbero adottare una procedura sistematica di «conflicts check». Se un conflitto di interessi esiste già al momento dell'assunzione del mandato, il mandato deve essere rifiutato; se sorge durante il mandato, esso deve essere deposto immediatamente (→ art. 17 LGPA). Il divieto di rappresentanza in caso di conflitto di interessi può essere pronunciato d'ufficio da qualsiasi tribunale; è opportuno segnalare proattivamente i conflitti di interessi.

N. 31 Pattuizioni degli onorari: qualora si intendano pattuire elementi di successo, occorre assicurarsi che (1) l'onorario dovuto in ogni caso copra i costi con un guadagno adeguato, (2) il premio di successo non superi l'importo dell'onorario di base, e (3) la pattuizione sia conclusa al momento dell'assunzione del mandato — non in un momento successivo. L'obbligo di informazione ai sensi della lett. i deve essere imperativamente rispettato (BGE 143 III 600 consid. 2.7.5). Le pure pattuizioni di quota (pactum de quota litis) sono nulle.

N. 32 Comunicazione nel procedimento penale: gli avvocati hanno il diritto e il dovere di illustrare ai loro mandanti gli atti rilevanti per il procedimento. Un'istruzione della direzione del procedimento che vieti di informare il mandante sul contenuto di un atto viola le lett. a e b LGPA ed è contraria al diritto federale (BGE 146 IV 218 consid. 3.2.2–3.2.3). L'art. 73 cpv. 2 CPP riguarda la comunicazione verso l'esterno, non la comunicazione interna tra avvocato e mandante.

N. 33 Pubblicità: sono ammissibili mezzi pubblicitari oggettivamente corretti e sobri (sito web, carta intestata, semplici insegne dello studio, ottimizzazione dei motori di ricerca). Sono vietati i metodi invadenti o chiassosi nonché la pubblicità che — anche dal punto di vista formale — difetta della necessaria sobrietà. Le autorità di vigilanza cantonali dispongono di un margine di apprezzamento; la decisione sull'ammissibilità è soggetta al controllo limitato del Tribunale federale (BGE 139 II 173 consid. 6.3.2).

N. 34 Norme professionali e diritto processuale: l'art. 12 LGPA irradia i suoi effetti sull'intero diritto processuale. Il suo campo di applicazione non riguarda solo il diritto disciplinare, ma anche la capacità postulativa (art. 68 CPC, art. 127 CPP), l'azione per l'onorario (art. 398 CO) e il diritto probatorio (utilizzabilità delle prove acquisite illecitamente, cfr. BGE 140 III 6 consid. 3.1 in materia di corrispondenza forense riservata).